La Audiencia Provincial de Barcelona declaró como probados los siguientes hechos: “La acusada, de 34 años de edad y residente en Madrid, pernoctaba con cierta frecuencia por viajes de trabajo en el domicilio de un socio, que residía en Barcelona con su familia. Una de esas noches se desplazó al dormitorio de uno de sus hijos, de doce años de edad, y sin conocimiento exacto de su edad, le besó, le efectuó tocamientos en sus genitales y le practicó una felación, contando con su aprobación. Con posterioridad le envió por correo electrónico varias fotografías de ella, desnuda, incluida una en la que se la veía semidesnuda, con una mano posada sobre sus órganos genitales.”
Por estos hechos entendió la acusación que la mujer era autora de un delito de abuso sexual así como de un delito de difusión de material pornográfico. No obstante, la sentencia de la Audiencia Provincial absolvió a la acusada considerando que la misma no ha de responder penalmente por estos hechos porque concurre error vencible de tipo en tanto en cuanto la acusada desconocía que el menor tuviese menos de 13 años. Ello no obstante, se le impuso el pago de una indemnización de 1.500 euros como responsable civil.
La sentencia de la Audiencia es recurrida ante el Tribunal Supremo, la pretensión de la recurrente es que éste último dicte una nueva sentencia condenando a la acusada por los delitos citados además interesa la modificación de la indemnización.
Lo que se discute es si puede o no la Sala Segunda del Tribunal Supremo modificar los hechos y si puede aplicar una calificación alternativa respecto de tales hechos. Respecto de esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo citando diferentes sentencias del TEDH resuelve en este sentido:
En primer lugar “el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, “a contrario sensu”, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia”.
En segundo lugar “El Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado”.
Además, tampoco puede aplicar otra calificación alternativa, al no haberse planteado por la parte recurrente y no haber sido sometida a debate, porque lo impiden los principios constitucionales de contradicción y defensa.
Por último, téngase en cuenta que la acusada fue absuelta en primera instancia y ante tal situación señala el Supremo que “vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad…” [Carlos Peñalosa Torné].
Fuente: Comunicación Poder Judicial.
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