1. Desde que recayera la emblemática STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013, rec. nº 485/2012, declarando abusivas las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios concertados con consumidores que no superaran el segundo control de trasparencia, el Alto Tribunal no ha dejado de emanar jurisprudencia sobre la materia.
Recordemos que la citada sentencia acuña una doctrina jurisprudencial sobre el segundo control de trasparencia (o trasparencia cualificada) que se enmarca en el ámbito de las cláusulas abusivas. Se trata de una figura diferenciada del primer control de trasparencia previsto en la LCGC, el cual consiste en un previo o mero control de inclusión formal, que se lleva a cabo a fin de comprobar que se cumplen con los requisitos legalmente exigidos para entender que la cláusula correspondiente ha quedado incorporada al contrato desde un punto de vista documental y gramatical. Por el contrario, el segundo control de trasparencia supone “que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”. Se trata, así, de garantizar la efectiva transparencia de la cláusula incorporada, de modo que el adherente tenga pleno conocimiento de aquello sobre lo que contrata y pueda tomar su decisión de contratar libremente, comparando otras alternativas; caso de que esto no tenga lugar, según la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cláusula será abusiva por falta de trasparencia: el caso paradigmático ha sido, precisamente, el de las cláusulas suelo.
La corrección técnica de esta doctrina es, desde luego, cuestionable, en la medida en que califica como nulas unas cláusulas que, a mi entender, debieren, más bien, considerarse como no incorporadas (siguiendo la lógica de la distinción entre control formal y material de la incorporación de las condiciones generales de la contratación), y, aunque los resultados prácticos a los que ha llegado son justos (sobre todo, teniendo en cuenta las posteriores matizaciones realizadas sobre la misma), lo cierto es que, en la práctica, se convierte en un mecanismo de control material de una cláusula, que, por recaer sobre un elemento esencial del contrato de préstamo (el interés remuneratorio), solo debiera poder ser objeto de un control formal. Es cierto que el Tribunal Supremo repite hasta la saciedad que no se trata de valorar el “desequilibrio objetivo” que este tipo de cláusula comporta, sino el “desequilibrio subjetivo” que para un concreto consumidor supone el haberla asumido sin una previa y suficiente información de su alcance por parte del Banco. Pero, en definitiva, estamos ante un control material “in concreto”, reforzado por la exacerbación de los deberes de información a cargo de las entidades de crédito y por la regla de la presunción (aplicable en el sector bancario) de que dichos deberes no se cumplieron correctamente cuando se está ante una cláusula que objetivamente comporta un desequilibrio grave entre las prestaciones, aunque, eso sí, siempre cabe prueba en contrario por parte del banco, demostrando que la cláusula fue libremente aceptada por los clientes con pleno conocimiento de su alcance y significado, al haber sido plenamente informados de la misma.
En cualquier caso sólo pretendo aquí exponer los fallos jurisprudenciales más importantes sobre la materia, hasta llegar al más reciente, y la doctrina emanada de los mismos.
2. La STS (Pleno) de 3 de junio de 2016, rec. nº 2121/2014, establece como doctrina jurisprudencial que el control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tenga la condición legal de consumidor, negando dicha condición a quien contrata un préstamo con la finalidad de adquirir un local en el que instalar una farmacia, rechazando la inexistencia de desequilibrio o de abuso de posición contractual por parte de la prestamista. Dice, así, que “Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un ‘tertium genus’ que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.”
Idéntica doctrina reitera la STS de 20 de enero de 2017, rec. nº 2341/2014, como también la STS de 30 de enero de 2017, rec. nº 1531/2014, rechazando ambas que una cláusula suelo pudiera ser declarada abusiva, al no proceder el segundo control de trasparencia, por ser el prestatario una sociedad mercantil que actuaba en su ámbito empresarial, por lo que no tenía la condición de consumidora. La segunda de ellas afirma que “Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro (art. 116 CCom), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos”.
3. La STS (Pleno) de 24 de febrero de 2017, rec. nº 740/2014, se pronuncia sobre el alcance de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo abusivas, cambiando de criterio, pues con anterioridad el Supremo los limitaba a la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013. Por el contrario, ahora afirma que deben devolverse todas las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula declarada nula a partir del momento de la celebración del préstamo en el que estaba inserta.
Tal cambio de criterio es consecuencia de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que, como recuerda el propio Supremo, consideró que “La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013”; y añade que “Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE”.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que el ATS (Pleno) de 4 de abril de 2017, rec. nº 7/2017, ha denegado la revisión de las sentencias firmes anteriores a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Recuerda que no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior y que la sentencia posterior no es un “documento” a efectos de lo previsto en el art. 510.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Auto observa que “El TJUE ha declarado que la posibilidad de revisar una sentencia firme dictada por un tribunal nacional de un Estado miembro como consecuencia que se haya dictado una sentencia del propio TJUE que siente una doctrina incompatible con la que sustenta esa sentencia firme del tribunal nacional, se rige por los principios de efectividad y equivalencia”; que “El principio de efectividad impide que se salvaguarde la seguridad jurídica en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo, porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia del tribunal nacional”; y que “El principio de equivalencia impone la revisión de una sentencia firme dictada por un tribunal nacional, con base en una sentencia posterior del TJUE que sea incompatible con la jurisprudencia nacional, si el ordenamiento interno establece que cuando se dicte una sentencia que modifique la jurisprudencia procederá la revisión de sentencias firmes de fecha anterior que sean incompatibles con la nueva jurisprudencia”; y concluye: “Como hemos explicado, ese no es el caso de España, cuyo ordenamiento interno no permite que un cambio en la jurisprudencia permita revisar las sentencias firmes anteriores que no se ajusten a la nueva jurisprudencia. Por tanto, el principio de equivalencia no impone que, con base en una sentencia del TJUE cuya doctrina sea incompatible con sentencias firmes dictadas con anterioridad por los tribunales nacionales, se admita la revisión de tales sentencias firmes”.
4. La STS (Pleno) de 9 de marzo de 2017, rec. nº 2223/2014, precisa con claridad que no toda cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo en el que interviene un consumidor es nula. Concretamente, en el supuesto juzgado consideró que la cláusula era válida porque había sido negociada individualmente por las partes, pactándose un suelo inferior al que venía aplicando la entidad de crédito, siendo, además, advertida por el Notario que había autorizado la escritura del préstamo.
Recuerda que “incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento”; y añade: “Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó”.
5. El último de las fallos es muy reciente: se trata de la STS (Pleno) de 8 de junio de 2017, rec. nº 2697/2014, que ha precisado los efectos que para la decisión de los pleitos posteriores debe tener la existencia de una sentencia anterior firme estimatoria de una acción colectiva ejercitada contra el mismo banco, declarando nula, por abusiva, una cláusula suelo no trasparente (en este caso, del 5,5%) idéntica a la juzgada.
Sienta como doctrina que “La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.
El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.
En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013, no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo” .
Respecto del supuesto litigioso juzgado, afirma que “En el caso objeto del recurso no concurren esas circunstancias excepcionales que enerven la consideración de la cláusula suelo como no transparente. Que el marido de la demandante sea licenciado en Derecho, que haya homologado en España su título de licenciado en Derecho expedido por una universidad mejicana, y que trabaje en una empresa que asesora a empresas que quieran establecerse en Méjico, no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado.
Buena prueba de esa falta de conocimiento experto, predicable por lo general de quien se dedica profesionalmente a la banca o a una actividad similar, es que contratara un swap de tipos de interés, que le suponía la realización de pagos cuando el Euribor bajara, vinculado al préstamo hipotecario con cláusula suelo” [José Ramón de Verda y Beamonte].
