Jurisprudencia: Es el interés superior del menor el que debe inspirar la decisión sobre el orden de los apellidos ‘en defecto de acuerdo de los progenitores’, pero si en los escritos de demanda y contestación no se debate dicha cuestión, no puede solicitarse sorpresivamente el cambio en el orden de los apellidos en un momento procesal posterior.

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STS (Sala 1ª) de 23 de noviembre de 2017, rec. nº 2211/2016.
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“(…) 1. Doña Delfina formuló el 27 de febrero de 2013 demanda de filiación no matrimonial respecto de la menor Mariana, frente a don Franco.
 
En el suplico de la demanda solicitó:
 
B) Se declare que los apellidos de la niña son Apolonia.
 
C) Se haga constar el primer apellido de la niña Mariana es María Virtudes.
 
2. El demandado mostró su conformidad a someterse voluntariamente a la prueba pericial biológica, caso de ser admitida, y si el resultado fuese favorable a su paternidad no se oponía a la demanda y solicitaba que se estimasen los puntos A, B y C del suplico de la misma.
 
3. El 18 de febrero de 2014 se celebró la vista del juicio verbal y en ella la parte actora, a través de su letrado, (…), sin exponer ninguna motivación, solicitó que la menor tuviese como primer apellido el materno y como segundo el paterno, petición a la que se opuso la parte demandada por considerarla extemporánea.
 
4. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, sin motivación alguna decidió en la parte dispositiva de aquella que los apellidos de la misma fuesen Dulce.
 
5. La representación procesal del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, y solicitó la revocación y que se declare que los apellidos de la menor son Apolonia y que el primer apellido es María Virtudes, ya que no existía discrepancia en la demanda y contestación sobre este punto.
 
6. Correspondió conocer del recurso a la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial Civil de Madrid que dictó sentencia el 3 de junio de 2015 por la que estimó el recurso.
 
7. La parte actora formuló recurso de casación contra la anterior sentencia, (…) que articuló y enunció en tres motivos:
 
Primer Motivo.- Alegamos como motivo de casación la Infracción del artículo 39 de nuestra Constitución, en relación con la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, (…) y la carta Europea de los Derechos del Niño. La menor, Mariana, y se la conoce por Sacramento, va al colegio y así se la conoce e identifica, el cambiarle el apellido primero, Dulce por el de María Virtudes supone una alteración que puede ocasionar un grave perjuicio a la menor y entendemos que manteniendo el apellido de la madre, Dulce, apellido no común, pues en la actualidad se le conoce por Sacramento, se evitaría eses perjuicio.
 
Cita en apoyo de la doctrina infringida la sentencia de esta sala 76/2015, de 17 de febrero.
 
Segundo Motivo.- Entendemos que ya solo, siguiendo las Sentencias del Tribunal Supremo en cuanto a los actos propios de 6 de septiembre de 2002, de 21 de mayo de 1992, de 12 de marzo de 2008, 10 de mayo de 2005, y la de 17 de febrero del 2015, (…) Entendemos que la sentencia recurrida infringe la doctrina de los actos propios pues la actitud del padre de la menor, conocedor del embarazo, del nacimiento de la menor, ha sido no reconocerla hasta que ha habido una sentencia que le obliga a ello, no dando ninguna importancia a los apellidos de la pequeña, cuando fue inscrita y ahora cuando repito por sentencia se le obliga a su reconocimiento reclama el cambio de apellidos, actúa con claro abuso del derecho.
 
Tercer Motivo.- Infracción de la Doctrina Jurisprudencia establecida por la reciente Sentencia de Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015” (F.D.1º).
 
“SEGUNDO.-Decisión de la sala.
 
1.- La ratio decidendi principal de la sentencia recurrida (…) consiste en ser extemporánea la solicitud de la actora en cuanto al orden de los apellidos de la menor, cuya acción de filiación extramatrimonial se ejercita.
 
Pero no se trataría tanto de su carácter extemporáneo, cuanto que modifica la petición que la actora hizo en la demanda y a la que asintió el demandado cuando contestó a ella.
 
Por tanto tal petición más que extemporánea fue sorpresiva, pues se hizo en el acto de la vista, en contra de lo ya instado en la demanda, y sin motivar qué circunstancia aconsejaba el cambio, y, de ahí que el recurrido alegue indefensión.
 
(…) 6. Es cierto que cuando la Audiencia dictó la sentencia recurrida, el 3 de junio de 2015, ya había recaído doctrina de la sala respecto a la aplicación de la legislación todavía vigente sobre la materia.
 
Así se declaró en la sentencia 76/2015 de 17 de febrero, citada por la parte recurrente y por el Ministerio Fiscal, sin que la Audiencia se detenga en ella, a pesar de hallarse publicada.
 
En este sentido podría entenderse que la sentencia recurrida infringe doctrina de la sala.
 
No obstante, ello sería fruto de una lectura superficial y ligera de la citada sentencia.
 
En ella se hace una interpretación correctora del artículo 109 CC y de los artículos 53 y siguientes de la ley de registro civil y artículo 194 del reglamento de registro civil, en atención a lo dispuesto por la Ley del Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, y más en concreto a su artículo 49, que todavía no había entrado en vigor.
 
Conforme a tal interpretación correctora se concluyó que es el interés superior del menor el que debe inspirar la decisión sobre el orden de los apellidos «en defecto de acuerdo de los progenitores’.
 
Este inciso conduce a lo extemporáneo del desacuerdo, al cambiar la actora su pretensión de la demanda en la vista del juicio, en los términos ya mencionados.
 
Por tanto, el interés del menor no ha podido ser vulnerado, por cuanto sólo cabría su examen por el Encargado del Registro Civil o por la sentencia en defecto de acuerdo de los progenitores, y, sin embargo, en los escritos rectores del proceso no existió desacuerdo sobre el orden de los apellidos de la menor sino acuerdo.
 
(…) Se plantean tales cuestiones por primera vez en el recurso de casación, con evidente indefensión para la parte recurrida, indefensión que ya alegó al interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.
 
Podría plantearse, pero no se hace, la posibilidad de revocar el acuerdo inicial por sobrevenir una circunstancia que, en interés del menor, lo justificase.
 
Por tanto, tampoco cabe examinar el interés del menor a tal fin.
 
7.- En atención a lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.” (F.D.2º) [S.R.LL].

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