Jurisprudencia: el contrato celebrado por el tutor sin la previa autorización judicial, cuando la misma es preceptiva, es anulable, siendo, además, susceptible de confirmación posterior por la autoridad judicial.

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STS (Sala 1º) de 10 de enero de 2018, rec. nº 2111/2015.
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“El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre el tipo de ineficacia de los actos de enajenación de inmuebles otorgados por el tutor cuando no cuenta con previa autorización judicial.
 
(…) En el caso, la tutora interpone una demanda en la que solicita la nulidad de la escritura de permuta de inmuebles del tutelado que ella misma otorgó, ‘con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y con la cancelación de los asientos registrales’. Basa su demanda en que la falta de previa autorización requerida por el art. 271 CC determinaba la aplicación del art. 1259 CC y, con ello, la nulidad.” (F.D.1º).
 
“(…) esta sala considera que concurre interés casacional que justifica un pronunciamiento sobre el tipo de ineficacia de que adolecen los actos de enajenación realizados por el representante legal sin previa autorización judicial” (F.D. 3º)
 
“En el caso, el Juzgado estima la demanda y declara la inexistencia del contrato. La Audiencia revoca la sentencia y desestima la demanda. Recurre en casación el tutor como representante legal del titular de las fincas enajenadas.
 
Por las razones que se exponen a continuación, el recurso de casación se desestima”
 
(…) Tradicionalmente, partiendo de la consideración del art. 271 CC como norma imperativa, cierta doctrina y cierta jurisprudencia calificaron el acto realizado por el representado sin autorización judicial como nulo con nulidad radical o absoluta, en aplicación del art. 6º.3 CC. Esta solución debe descartarse por dos motivos.
 
En primer lugar, porque, desde un punto de vista de la naturaleza de la norma, el representante legal que celebra el contrato sin contar con previa autorización no infringe una norma imperativa de las contemplada en el art. 6.º3 CC, sino que omite uno de los requisitos para la eficacia representativa de sus actos.
 
En segundo lugar, y sobre todo, porque el régimen de la nulidad absoluta no protege adecuadamente el interés del representado, que es precisamente el que trata de tutelar la norma que impone el control judicial. De una parte porque, según las tesis mayoritarias sobre la nulidad radical o absoluta, posibilitaría en todo caso y sin límite de tiempo a ambas partes contratantes, así como a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad. De otra parte porque impediría sanar, convalidar o confirmar actos beneficiosos para el menor o el incapacitado.
 
Se ha defendido, en segundo lugar, la aplicación del art. 1259 CC a los actos del tutor sin autorización judicial en cuanto actos incompletos, por considerar que el supuesto encaja en el esquema conceptual y normativo de la representación sin poder suficiente.
 
La representación legal no legitimada por una autorización judicial quedaría asimilada a una representación sin poder. De esta forma, de la misma manera que en la representación sin poder faltar la voluntad del dominus hasta que se produce la ratificación, en el caso de la representación legal podrían ratificar el acto los propios menores y las personas con la capacidad modificada judicialmente cuando dejaran de estar sometidas a representación legal.
 
Por esta última solución se inclinaron las sentencias 225/2010, de 22 de abril, y 447/2010, de 8 de julio, citadas por la parte recurrente en apoyo de la calificación del acto como nulo e inexistente por no haber mediado previa autorización judicial ni ratificación posterior por el propio interesado.
 
Con posterioridad, otras sentencias de esta sala han afirmado dar por buena esta solución, pero no la han considerado aplicable al caso que resolvían. Así, la sentencia 558/2010, de 23 de septiembre, en un caso de los actos de disposición de bienes gananciales efectuados por el tutor sin autorización judicial. A su vez, la ya citada sentencia 440/2014, de 28 de octubre, en un supuesto de venta realizada por el padre como representante de sus hijos menores sin contar con autorización judicial requerida por el art. 166 CC , parte de la sentencia 225/2010, de 22 de abril, pero la ‘puntualiza’, y por razón del principio de conservación de los actos y contratos, admite que los otorgados por el representante legal sin autorización judicial puedan convalidarse mediante la ratificación expresa o tácita ‘y en su caso, por el transcurso del plazo establecido’.
 
Frente a la solución de la nulidad radical, la asimilación del acto realizado por el representante legal sin autorización judicial al acto otorgado sin poder permite la ratificación por el menor o el incapacitado cuando dejen de serlo, lo que en principio es favorable a su interés.
 
Esta postura presenta sin embargo algunos inconvenientes, tanto desde el punto de vista de la protección de los intereses de los menores y personas con discapacidad como desde el punto de vista de la seguridad jurídica.
 
i) En primer lugar, la aplicación del art. 1259 CC deja abierta la puerta a la revocación por la otra parte del contrato. El tercero, por tanto, podría privar de eficacia al acto antes de que fuese ratificado (…)
 
ii) En segundo lugar, la aplicación del art. 1259 excluye que el ejercicio de la acción de los menores y pupilos para hacer valer los efectos de la nulidad del acto celebrado por el representante quede sometido a plazo.
 
El mismo resultado de la ratificación del acto al amparo del art. 1259 CC, y que es favorable al interés del menor y de la persona con la capacidad modificada judicialmente y sometida a tutela, puede alcanzarse mediante la aplicación del régimen de la anulabilidad, puesto que es posible la confirmación del acto (art.1309 CC).
 
Además, la aplicación del régimen de la anulabilidad a los actos del representante legal sin autorización judicial conduce a algunas consecuencias más ponderadas en atención a los intereses en juego.
 
i) En primer lugar, el régimen de la anulabilidad excluye que el otro contratante revoque el contrato. Otra cosas que, en su caso, si se dan los presupuestos para ello, pudiera impugnar el contrato demostrando el error (o incluso el dolo) que le llevó a contratar con desconocimiento de que fuera precisa una autorización judicial.
 
ii) En segundo lugar, el régimen de la anulabilidad somete el ejercicio de la acción de impugnación del contrato a un plazo, de manera coherente con la exigencia constitucional de seguridad jurídica.
 
El plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC, que literalmente se refiere a los contratos celebrados por los menores e incapacitados, se computa ‘desde que salieren de tutela’, lo que parece pensar, para las personas con la capacidad modificada judicialmente, en la recuperación de la capacidad.
 
La aplicación del régimen de la anulabilidad, además de por las razones antedichas, viene respaldada ahora por el tenor del art. 61 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, que se refiere literalmente a la tramitación del expediente en los casos en que el representante legal ‘necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición’. Aunque se trate de una norma de procedimiento con pretensión de aplicarse en todos los Derechos civiles españoles (disp. final vigésima), entre los que se encuentran el aragonés y el catalán, que expresamente establecen como consecuencia de la falta de autorización necesaria la anulabilidad, el texto refuerza la calificación del acto realizado por el tutor como inválido.
 
En efecto, partiendo de la ‘invalidez’ (el precepto se refiere a los casos en que se necesite la autorización o aprobación judicial para la ‘validez’ del acto), y descartada la nulidad absoluta por su falta de adecuación a la protección de los intereses de los menores y personas con la capacidad modificada judicialmente, para dar solución a los actos celebrados por el representante legal sin autorización judicial resulta necesario acudir, con las adaptaciones precisas, a la anulabilidad:
 
i) De una parte porque es el régimen de invalidez al que el legislador ha dotado de la regulación más completa.
 
ii) De otra parte, y sobre todo, porque por las razones ya expuestas, los criterios aplicables a los contratos celebrados por los propios menores (posibilidad de confirmación y existencia de plazo de impugnación) son los que mejor concilian el interés del menor y del incapacitado y la seguridad jurídica.
 
iii) Incluso, cabría incluir este supuesto en la literalidad del art. 1301.V CC, pues el precepto se refiere a los ‘contratos celebrados por los menores o incapacitados’: el representante legal del menor o de la persona con la capacidad modificada judicialmente otorga el acto ‘por’ ellos, en su lugar, en sustitución de los representados.
 
(…) La anulabilidad y la posibilidad de confirmación es compatible también con el control judicial posterior al otorgamiento del acto, lo que excluiría la ulterior acción de impugnación.
 
(…) Es cierto que el compromiso previo del tutor no garantiza que el juez conceda la autorización o la aprobación pero, en cualquier caso, una vez obtenida, es evidente que se cumple la finalidad perseguida por la norma de que judicialmente se controle la conveniencia del acto de disposición para el interés del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente. También cuando en el contrato no se haya establecido nada al respecto” (F.D. 5º)
 
“La aplicación de la doctrina expuesta al caso lleva a entender que la sentencia recurrida debe ser confirmada.
 
Por lo dicho, resulta correcto declarar que la permuta celebrada por la tutora sin previa autorización judicial no es nula de pleno derecho ni inexistente y que la autorización judicial obtenida después de la celebración del contrato impide que prospere una impugnación posterior.” (F.D.6º) [R.A.I.]

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