Jurisprudencia: Derecho a la intimidad y a la propia imagen: intromisión ilegítima: inexistencia: publicación en Facebook de fotografías de menores por parte de la abuela materna, guardador de hecho de los mismos con el consentimiento de los padres y sin la autorización de la madre: falta de constancia de que la cuenta de Facebook fuese pública.

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SAP de Lugo (Sección 1ª) de 15 de febrero de 2017.
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“(…) Hechos probados en el procedimiento, que resultan relevantes para el enjuiciamiento. Las partes litigantes han convenido en que la imagen de los dos menores, Urbano e Delia, fue publicada en la cuenta de Facebook de su abuela materna, la ahora demandada, quien ostenta la guarda de hecho de ambos menores, sin el consentimiento expreso de la madre de ambos, la ahora demandante, pero contando con el consentimiento expreso de cada uno de los padres de los menores. Todos los progenitores ostentan la patria potestad de los menores si bien la guardia y custodia de los niños (…) fue atribuida a la abuela materna en virtud de dos sentencias dictadas en marzo y diciembre de 2013 en las que se constatan las malas relaciones entre demandante y demandada.
 
En la cuenta de Facebook de la demandada, en la que se publicaron imágenes de sus nietos, también se contenían comentarios sobre ellos. En concreto en dos de ellos se hace constar lo siguiente:
 
‘Mi hija sigue haciendo de las suyas, mi nieto sigue conmigo, muy intranquilo cuando ve a su mamá’.
 
‘Mi nieto está nervioso porque empezó a ir otra vez a ver a su madre’.
 
La demandante solicitó a la demandada la retirada de los comentarios y fotografías.
 
No consta que la cuenta de Facebook de la demandante fuese pública en la totalidad de su contenido ni que dichas fotografías ni comentarios se mantengan en la actualidad.” (F.D.3º)
 
“(…) Las especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto, ya subrayadas por la resolución recurrida, nos llevan a entender que no se ha infringido la legislación invocada (LO 1/1982 y artículos 154 y 156 del Código Civil así como el artículo 4 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor) (…)
 
En primer lugar, respecto del consentimiento de los progenitores para publicar fotografías de los menores en redes sociales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil y en la Ley de Protección de Datos, con carácter general correspondería conjuntamente a ambos progenitores, el padre y la madre de cada uno de los menores, otorgarlo. Pero en el supuesto enjuiciado, resulta especialmente relevante que la abuela ostente la guarda de hecho sobre ambos niños por decisión judicial, sin que podamos olvidar que la institución de la guarda de hecho, según la doctrina jurisprudencial, se concibe como un mecanismo de protección de los menores, por lo que el consentimiento de ambos padres, el de  Urbano  y el de  Delia, junto con el de la abuela se estiman suficientes para permitir el acceso de las imágenes al perfil de la demandada con la finalidad de que los padres puedan acceder a las fotografías de sus hijos.
 
Es por ello que no se estima que la conducta de la demandada haya infringido los derechos invocados de los menores por falta de consentimiento de la madre. Sin embargo, estimamos que los comentarios realizados por la demandada en su cuenta de Facebook son potencialmente susceptibles de vulnerar la intimidad de los menores si la publicidad se dirigiese a un grupo indiscriminado de personas, que no guardasen relación con los niños, por lo que procede realizar la valoración probatoria de conformidad con los usos sociales (…)  Y en el presente caso, pese a las dudas jurídicas que la cuestión litigiosa conlleva por su novedad, la falta de regulación de las redes sociales y la concurrencia del interés superior de los menores en preservar sus derechos fundamentales, consideramos que la falta de prueba de que el acceso a la cuenta de Facebook de la demandada fuese público, y al no constar más que la posibilidad de acceso a las fotografías y comentarios realizados por la abuela de los menores de un círculo íntimo de familiares y amigos, entre los que se encontraría la madre y los padres de los niños, no puede entenderse que se haya producido una vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de los menores, por adecuarse la actuación de la abuela a los usos sociales cada vez más extendidos de publicación de noticias y fotografías del ámbito familiar entre los más allegados. Sin embargo, la conclusión podría haber sido diferente si se tuviera constancia de que tales datos estuvieran al alcance de cualquier usuario, sin que la prueba practicada en autos haya acreditado tal extremo, como ya hemos dicho.” (F.D.4º) [F.S.R.].

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