Jurisprudencia: régimen de relación entre abuelos y nietos: necesidad de oír al menor: estimación del recurso de casación por no haberse motivado la denegación de la exploración desde la perspectiva del interés del menor.

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STS (Sala 1º) de 15 de enero de 2018, rec. nº 1195/2017.
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“1.- Doña Concepción presentó demanda contra D. Luis Pablo en la que solicitaba que se fijase el régimen de visitas que proponía respecto de sus dos nietos menores de edad, hijos de su fallecida hija D.ª Cristina habidos con el demandado.
 
2.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda (…)
 
3.- La Juzgadora de la primera instancia denegó que los menores fueran oídos.
 
4.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y propuso como prueba, entre otras, la audición de los menores, que fue inadmitida por la Audiencia.
 
5.- La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, confirmó la sentencia de primera instancia. (…)
 
6.- El recurso de casación se interpone por interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se estructura en dos motivos.
 
(…) (ii) En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta Sala en relación con la obligación de oír a los menores establecida en el art. 9 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor en los procesos para la efectividad de los derechos reconocidos en el art. 160 CC. Cita y transcribe parte de las SSTS n.º 477/1996, de 11 de junio de 1996, n.º 548/1998 de 11 de junio de 1998 , n.º 904/2005 de 11 de noviembre de 2005 y n.º 576/2009 de 27 de julio de 2009. Alega en este motivo infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada en dichas sentencias en las que se establece el derecho del menor a ser oído en un procedimiento, no de guarda y custodia, sino en el que se dilucida la relación de comunicación entre abuelo/a y nieto/a.
 
La parte recurrente considera cometidas las infracciones normativas y jurisprudenciales expuestas en síntesis, porque los menores no fueron oídos ni en primera ni en segunda instancia, pese a que fue interesada por la parte su exploración. En primera instancia se pidió como prueba y fue denegada y recurrida en apelación la indebida denegación de prueba de exploración de los menores destinada no solo a acreditar el estrecho vínculo afectivo existente entre la actora y sus nietos sino para concretar la extensión del régimen de comunicación a establecer conforme al art. 160 CC fue igualmente rechazada.” (F.D 1º)
 
“1.- Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.
 
En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.
 
Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio (STC 163/2009, de 29 de junio).
 
A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables.
 
2.- El motivo debe prosperar porque la sentencia recurrida confunde la exploración del menor con un simple medio de prueba, de forma que motiva su inadmisión como si fuese esto último y no como lo que verdaderamente es, según se ha expuesto.
 
Es cierto que, por estar admitido, no es necesario probar la estrecha relación entre abuela y nieto, ni tampoco que el progenitor del menor no se opone a ella, pero, sin embargo, no es ese el objeto del debate.
 
Se trata de que a raíz de un enfriamiento de las relaciones entre el padre del menor con la abuela materna de éste (la madre falleció) ambos se encuentran enfrentados en la extensión que deben tener los contactos y estancias entre abuela y nieto.
 
De ahí, que antes de cosificar esa relación, y sin que se ponga en tela de juicio las valoraciones jurídicas que contiene la sentencia recurrida, será precisa la exploración del menor, preservando su intimidad y sin crearle conflictos de lealtades, para decidir sobre sí, en interés del menor, cabe reducir, o no la relación personal entre abuela y nieto respecto a la que venían manteniendo.
 
Por tanto, la motivación que contiene la sentencia recurrida para denegar tal exploración no es suficiente ni adecuada.” (F.D 4º) [R.A.I.]

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