El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo declara que la persona sujeta a curatela, incapacitada para realizar actos de disposición, puede otorgar testamento sin la intervención del curador, cuando al otorgarlo tenga capacidad para testar, apreciada por dos facultativos designados por el Notario (art. 665 CC).

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1. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha confirmado la validez de un testamento otorgado por una persona, que había sido incapacitada y sujeta a curatela por sufrir “un retraso mental que si bien le [permitía] desenvolverse con relativa normalidad en aquellas tareas cotidianas y de naturaleza sencilla, la [incapacitaba] totalmente para cuestiones de mayor complejidad”. Concretamente, se le había impuesto la intervención del curador para realizar “actos de disposición” sobre su patrimonio (no, en cambio, para los de mera “administración”).

2. La persona sujeta a curatela otorgó testamento, tras haber constatado el Notario su capacidad para testar a través de dos facultativos, conforme prevé el art. 665 CC. Tal testamento fue impugnado por sus sobrinos, que argumentaba que siendo el otorgamiento un acto de disposición (“mortis causa”), debía haber concurrido la intervención de curador, lo que no había tenido lugar.

El testamento fue declarado nulo por la sentencia de primera instancia y, en cambio, válido por la de segunda instancia, que argumentó que en la sentencia de incapacitación nada se había dicho respecto del otorgamiento de testamento “y de que corresponde al notario asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar, lo que en el caso hizo contando con el juicio favorable de dos facultativos”; “valoró, además, junto a la opinión profesional del notario y de la médica de cabecera que atendió a la testadora durante catorce años, otro tipo de pruebas, como lo manifestado por la testadora en el previo procedimiento de modificación de su capacidad, la realización de otros actos jurídicos antes y después de la modificación judicial de la capacidad, o la coherencia de la voluntad de dejar sus bienes a las personas que le prestaron su apoyo y en quien confiaba”.

3. La cuestión nuclear que se planteó en el recurso de casación era la de determinar, si una persona con capacidad de obrar modificada, que debe contar con la intervención del curador para realizar actos de disposición, necesita dicha intervención para realizar el concreto acto de disposición “mortis causa” que es el testamento o, si, por el contrario, puede otorgarlo, sin necesidad de que concurra el complemento de capacidad (autorización del curador), siempre que se aprecie su capacidad para testar, conforme a lo dispuesto en el art. 665 CC.

4. El Tribunal Supremo se decanta claramente por la segunda de las soluciones con los siguientes argumentos:

1º) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento (art. 10 CE, art. 322 CC, art. 760.1 LEC), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2º) De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe ‘expresamente’. De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3º) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes ‘mortis causa’ no puede equipararse a los actos de disposición ‘inter vivos’ y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4º) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo (art. 670 CC), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5º) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento (art. 666 CC). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido (art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar (art. 685 CC).

6º) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo, 289/2008, de 26 de abril, 685/2009, de 5 de noviembre, 20/2015, de 22 de enero, 435/2015, de 10 de septiembre, 461/2016, de 7 de julio)”.

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