Armonización europea del orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia.

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El pasado 27 de diciembre de 2017, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva (UE) 2017/2399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, por la que se modifica la Directiva 2014/59/UE ―que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión―, en lo que respecta al orden de prioridad de los instrumentos de deuda no garantizada en caso de insolvencia.
 
Los acuerdos internacionales en materia de resolución, sobre la «capacidad total de absorción de pérdidas» (TLAC por sus siglas en inglés), exigen a las entidades de importancia sistémica mundial (EISM) cumplir el requisito mínimo de TLAC por medio de pasivos subordinados, con algunas excepciones, cuya prelación en caso de insolvencia sea inferior a la de los pasivos excluidos del requisito de capacidad total de absorción de pérdidas («requisito de subordinación»). Por su parte, en el Derecho de la Unión, se debe tener en cuenta el requisito mínimo vigente de fondos propios y pasivos admisibles (MREL por sus siglas en inglés) específico y aplicable a toda entidad de la Unión, tal como se establece en la Directiva 2014/59/UE, que por el momento no exige expresamente igual grado de subordinación (pendiente de las negociaciones en curso para adoptar el modelo TLAC para EISM).
 
Se crea una nueva categoría de instrumentos de deuda (ordinaria) senior «no preferente», que integra a los instrumentos que cumplan los siguientes requisitos: a) que tengan una duración contractual original de un año como mínimo; b) que no sean derivados ni tengan ningún derivado implícito; y, c) que los correspondientes documentos contractuales relativos a su emisión y, en su caso, el folleto, se refieran expresamente a su menor orden de prelación respecto del resto de créditos ordinarios en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario.
 
La Directiva establece que los Estados miembros deben garantizar que los instrumentos de deuda ordinarios no garantizados y otros pasivos ordinarios no garantizados que no sean instrumentos de deuda tengan en sus legislaciones nacionales sobre insolvencia mayor prelación que los nuevos instrumentos de deuda senior «no preferente». Los Estados miembros también deben velar por que la nueva categoría de instrumentos de deuda senior «no preferente» tenga mayor prelación que los instrumentos de fondos propios y que la prelación de cualesquiera pasivos subordinados que no sean considerados fondos propios.
 
Esto pretende permitir a las entidades utilizar los instrumentos de deuda ordinaria senior menos costosos para su financiación o para cualquier otra finalidad operativa, y emitir deuda en la nueva categoría de deuda senior «no preferente» para conseguir financiación y cumplir, al mismo tiempo, el requisito de subordinación.
 
Varios Estados miembros han modificado (entre ellos, España, mediante Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio) o están modificando las normas sobre el orden de prelación de la deuda senior no garantizada establecido en su Derecho nacional en materia de insolvencia, a fin de permitir a sus entidades cumplir el requisito de subordinación de forma más eficiente y facilitar, con ello, la resolución. La presente Directiva armoniza el orden de prelación de la referida deuda senior no garantizada.
 
Rafael Nebot Seguí, Experto en Resolución Bancaria en el Banco de España (Los puntos de vista expresados son personales del autor y no reflejan, necesariamente, los del Banco de España).
 
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