Ceguera y gran invalidez: alcance de la acción protectora si las lesiones son previas a la afiliación.

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1. El sistema de Seguridad Social prevé mecanismos de protección para todos aquellos trabajadores que no pueden desempeñar ningún oficio como consecuencia de una enfermedad o de haber sufrido un accidente.
  
Para ayudar económicamente a aquellas personas que se encuentran en esta situación se configura la acción protectora de la situación de incapacidad permanente, que incluye la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez. La diferencia entre ambas figuras radica en la necesidad que tenga el trabajador de ayuda de una tercera persona para la realización de actividades esenciales de la vida diaria como puedan ser el desplazamiento, aseo personal, limpieza del hogar, cocina, compra, toma de medicamentos, etc. En dichos supuestos la prestación económica se incrementa con un complemento adicional destinado a paliar el coste adicional de atención.
  
La ceguera se ha configurado como uno de los supuestos de necesidad de ayuda de tercera persona por antonomasia, pues el invidente necesita la colaboración de otra persona para la realización de determinadas actividades esenciales, siendo doctrina unificada pacífica desde 1980 (STS 18 octubre 1980, ROJ STS 422/1980).
  
La gran discrepancia radica en si un ciego de nacimiento o una persona que queda ciega con anterioridad a la afiliación al sistema de seguridad social puede acceder a las prestaciones de incapacidad cuando, además, ha desempeñado un trabajo retributivo en la ONCE como consecuencia de dicha discapacidad.
  
A priori, la Ley General de la Seguridad Social excluye del ámbito de protección a todas aquellas personas que padecen una discapacidad previa a la afiliación cuando no se haya agravado por si misma o por concurrencia de nuevas patologías (art.193.1 LGSS).
  
A su vez, el ordenamiento jurídico español propugna la igualdad como valor superior del ordenamiento Jurídico, quedando los poderes públicos sujetos a lo dispuesto en la Constitución Española, situada en la cúspide normativa de nuestro ordenamiento.
  
El artículo 14 de nuestra Constitución garantiza la igualdad de los ciudadanos españoles ante la ley y la prohibición de discriminación negativa.
  
La Ley General de la Seguridad Social articula el principio de igualdad como configurador de su acción protectora (art.2 LGSS) e incluye a los trabajadores con discapacidad en centros especiales de empleo como la ONCE en el régimen general de la Seguridad Social (art. 13).
  
El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en adelante RD 1/2013, impone el respeto a la igualdad de condiciones, acceso al empleo y prohibición de toda forma de discriminación por motivo o por razón de discapacidad “incluida cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, laboral, cultural, civil o de otro tipo” (arts.1, 2, 3c) y 65 RD 1/2013).
  
Se entiende por discriminación directa la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad (art. 2c) RD 1/2013).
  
Se entiende por discriminación indirecta la aplicación de cualquier disposición legal o reglamentaria que puedan ocasionar una desventaja a una persona respecto de otras por motivo o por razón de discapacidad (art.2d) RD 1/2013).
  
Se entiende por discriminación por asociación la aplicación a una persona o grupo de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad (art.2e RD 1/2013).
  
La especial protección a las personas con discapacidad es tenida en cuenta por el legislador y por nuestro ordenamiento en las medidas de acceso a la jubilación con edad ficticia (donde no se tiene encuentra la fecha en que sobreviene la ceguera), el reconocimiento de la situación de discapacitado, con su repercusión de deducciones impositivas (impuesto sobre la renta, deducciones en transporte público, adquisición de vehículos exentos de impuesto de matriculación y posterior de circulación, etc.) que se aplican a todo ciego, al margen de la afiliación y bajo criterios objetivos de necesidad de ayuda o vida cotidiana con mayor penosidad.
  
La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia trata de potenciar el compromiso de los poderes públicos en el respeto a la igualdad, no discriminación, promoción de autonomía personal e igualdad de oportunidades de las personas dependientes.


2. No obstante lo expuesto, el reconocimiento de la situación de gran invalidez cuando la ceguera no es sobrevenida a la fecha de afiliación al Sistema de Seguridad Social no es una cuestión pacífica. Los distintos Tribunales de Justicia del territorio español se han pronunciado en uno u otro sentido.
  
Nuestro alto Tribunal condiciona la valoración de un padecimiento previo a la afiliación a efectos de un reconocimiento de incapacidad, a la agravación que haya podido sufrir dicha dolencia o, a la aparición de nuevas patologías que limiten la capacidad previa de trabajo del solicitante (STS 6 noviembre 2008 ROJ STS 6582/2008 y STS 19 enero 2010 ROJ STS 268/2010).
  
No obstante, la reciente sentencia del Tribunal Supremo (STS 19 julio 2016, ROJ   STS 4006/2016)) se desmarca de dicho criterio estableciendo que una persona ciega con anterioridad a la afiliación únicamente podrá acceder a los grados de incapacidad permanente total o absoluta, sea cual sea la agravación de sus dolencias, pero nunca al de gran invalidez, pues el invidente ya requería de tercera persona con anterioridad a la incorporación al mundo laboral.
  
Los Tribunales Superiores de Justicia adoptan diferentes posiciones, llegando a reconocer la gran invalidez en casos de cegueras previas a la afiliación cuando aparecen nuevas dolencias o, incluso, cuando la escasa agudeza visual (inferior a 0,1 en la escala de wecker) que tuviese el trabajador a la fecha de afiliación se hubiese reducido. (STSJ Comunidad Valenciana 23 febrero 2016, ROJ STSJ CV 762/2016; STSJ Cantabria 16 junio, ROJ STSJ CANT 490/2014 y STSJ Murcia 12 julio 2016, ROJ STSJ MU 1599/2016).
  
Especial relevancia por su defensa del derecho de igualdad y no discriminación entre las personas ciegas de nacimiento y aquellos que quedan ciegos a edad madura tiene una  reciente Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (STSJ Madrid 25 mayo 2017 ROJ STSJ M 7085/2017).
  
El caso objeto de debate versaba sobre un trabajador, ciego de nacimiento, que había prestado sus servicios en la ONCE durante toda su vida profesional y había accedido a la situación de jubilación por discapacidad con anterioridad al cumplimiento de los 65 años de edad.
  
La sentencia de Instancia desestimó la pretensión del actor y absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por entender que la ceguera previa a la afiliación no otorgaba derecho al reconocimiento de ningún grado de incapacidad permanente, máxime cuando el actor había desempeñado una vida laboral en la ONCE hasta su jubilación.
  
El Tribunal Superior de Justicia revoca la sentencia de Instancia y declara al actor en situación de gran invalidez en base a los siguientes motivos:
  
1º) Nada impide a un beneficiario de jubilación acceder a la situación de incapacidad permanente si no ha cumplido la edad ordinaria de Jubilación, en el caso de autos, 65 años.  (STS 22 marzo 2006, ROJ STS 2608/2006; STS 13 junio 2007, ROJ STS 5146/2007; STS 21 enero 2015, ROJ STS 641/2015).
  
2º) El actor padece ceguera y su inserción en el mundo laboral ha venido de la mano de la ONCE, centro especial de empleo que acoge en su seno a personas con discapacidad.
  
3º) Haber desempeñado un empleo adaptado, como sea el de vendedor del cupón, no puede excluir del acceso a la situación de gran invalidez que corresponde a cualquier trabajador que pierde posteriormente la visión.
  
4º) Las circunstancias son iguales, esto es, nos encontramos ante personas afectas de ceguera, al igual que la protección que necesitan por requerir la asistencia de una tercera persona para para realizar los actos más esenciales de la vida.
  
5º) Es de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en cuyos artículos 1.a) 2.d) y 65, se proscribe la discriminación directa e indirecta prohibiendo la aplicación de cualquier norma o práctica que permita que una persona discapacitada sea tratada de una manera directa o indirecta menos favorable que otra que no lo sea, en una situación análoga o comparable, por motivo de o por razón de discapacidad.
  
6º) En consecuencia, siendo la ceguera determinante del reconocimiento de la situación de gran invalidez por necesidad de tercera persona, no debe excluirse del reconocimiento de la misma a las personas discapacitadas que se han esforzado por no ser un lastre social.
  
7º) La doctrina unificada permite compatibilizar la prestación de gran invalidez con el desempeño de un trabajo adaptado a la discapacidad, como viene siendo el trabajo de vendedor del cupón por persona ciega (STS 30 enero 2008 ROJ STS 1849/2008, STS 3 marzo 2014, ROJ STS 1094/2014; STS 10 febrero 2015 ROJ STS 458/2015 y STS 20 abril 2016, ROJ STS 2255/2016).
  
De todo lo expuesto podríamos afirmar que la diferencia de trato entre quien se queda ciego un día antes de la fecha de afiliación al sistema de seguridad social y quien queda ciego dos días después de su afiliación supone un trato discriminatorio, haciendo de mejor condición al ciego sobrevenido que a quien ya era ciego con anterioridad a la afiliación y pese a que ambos hayan trabajado a lo largo de toda su vida útil, pues al pues al primero le concede el complemento por necesidad de tercera persona en tanto que al segundo se le deniega.
  
El esfuerzo de las personas con discapacidad que han desempeñado un trabajo adaptado, causado alta en el sistema de seguridad social, cotizado, etc., no puede tener como penalización la denegación del acceso a la ayuda de tercera persona intrínseca a la situación de ceguera por haber trabajado afecto de dicha limitación.
  
La discriminación se residencia en que se deniega la ayuda de tercera persona a quien objetivamente la necesita por el solo hecho de haber nacido ciego y tener espíritu de superación para evitar ser una carga social tras prestar trabajo durante su vida útil.


3. La ley General de la Seguridad Social dispone en su artículo 197.1 apartado a) que la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se calcula hallando el cociente resultante de dividir entre 112 las bases de cotización devengadas durante los 96 meses anteriores al hecho causante.
  
Tal y como se ha expuesto anteriormente puede ocurrir que el acceso a la prestación de incapacidad se produzca desde una situación de jubilación. Cuando se accede a una prestación de incapacidad desde una situación de jubilación por edad ficticia, sustentada sobre una previa declaración de discapacidad y, es precisamente dicha dolencia la razón del reconocimiento de la incapacidad permanente, surge la necesidad de determinar la base reguladora de la prestación.
  
La Ley General de la Seguridad Social dispone en su artículo 197.4 que cuando aparezcan meses para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar “las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima”.
  
¿Qué ocurre entonces con los pensionistas de jubilación que acceden más tarde a la prestación de incapacidad teniendo en cuenta que no existe obligación de cotizar durante la jubilación? La Entidad Gestora integrará con bases mínimas el periodo de tiempo en que el solicitante haya estado en situación de jubilación, por eso, la prestación de incapacidad será más baja que la de jubilación.
  
Debemos tener en cuenta que no aparecen meses a efecto de huecos, sino que ha desaparecido definitivamente la obligación de cotizar ya que nos encontramos ante clases pasivas y, al ser la jubilación y la incapacidad permanente pensiones incompatibles, a la hora de efectuar el cálculo de la base reguladora y su complemento hemos de acudir, necesariamente, a las bases del momento anterior a la desaparición de la obligación de cotizar.
  
Así, la citada Sentencia, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (STSJ Madrid 25 mayo 2017 ROJ STSJ M 7085/2017) se pronuncia sobre este extremo indicando que en estos casos es de aplicación la denominada doctrina del paréntesis.
  
La jurisprudencia unificada ha venido aplicando criterios teleológicos y humanizadores a fin de evitar al solicitante un prejuicio no justificado por un hecho que no lo resulta imputable. En este sentido nuestro alto Tribunal ha excluido del periodo computable para la prestación la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar y la percepción de una prestación no contributiva de invalidez en que tampoco se cotizaba.
  
Esto es, es doctrina constante de nuestro Alto Tribunal la excusión de aquellos periodos en que no se cotiza por percibir una prestación en la que no existe obligación de cotizar.
  
En otro caso se estaría trasladando al solicitante un grave perjuicio no justificado por un hecho que no le resulta imputable, pues no pudo cotizar por encontrarse en situación de jubilación a la que accedió como consecuencia directa de su discapacidad.
  
Otros Tribunales Superiores de Justicia han entendido que en estos casos debe situarse el hecho causante de la incapacidad en la fecha de acceso a la jubilación por discapacidad, pues en ese momento ya aparecían objetivadas de forma definitivas las dolencias que posteriormente dan lugar a un reconocimiento de incapacidad permanente (STSJ CL 16 febrero 2017 ROJ STSJ CL 459/2017).
  
Karen Santarrufina Natividad, Abogada.

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