Cláusulas suelo abusivas: lo que es nulo no puede convalidarse

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1. El Tribunal Supremo con la nueva STS 16 octubre 2017 ha confirmado la interpretación que, desde la omnipresente STS 9 mayo 2013 hasta la más actual STS 8 junio 2017, existía sobre qué consecuencia primordial conlleva la no superación del control de transparencia en las cláusulas suelo, esto es, la declaración de nulidad de pleno derecho. Por tanto, el Supremo se desvincula de las recientes teorías que han surgido entre la doctrina científica sobre la naturaleza del control de transparencia. Por ejemplo, la consideración que al ser la falta de transparencia un defecto puramente informacional la cuestión debe resolverse de forma similar a los vicios del consentimiento, extendiendo el régimen de la categoría de la anulabilidad al caso de la declaración de abusividad por falta de transparencia. Todo esto, a mi parecer, alentado a causa de la también reciente STS 9 marzo 2017 que reconoció la importante incidencia de las circunstancias subjetivas del consumidor, en orden a valorar la posible transgresión de la buena fe en la conducta del predisponente, para efectivamente determinar si se había incurrido en un defecto de transparencia que implicase la abusividad de la cláusula suelo. Lo que, como se puede observar supone aproximar, en algunos aspectos, el control de transparencia al control de excusabilidad del error vicio.


2. Pues bien, en la presente sentencia que es objeto de comentario, el Alto Tribunal enjuicia el siguiente supuesto de hecho: Los demandantes suscribieron el 13 de febrero de 2009 una escritura pública de compra de una vivienda, así como se subrogaron en el préstamo hipotecario que había sido concedido al promotor por Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, actualmente Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU. Igualmente, novaron determinadas condiciones del préstamo. Una de ellas era cláusula suelo que establecía un mínimo de interés nominal anual del 3%. Entonces, una vez los demandantes se percataron de la activación del suelo, en noviembre de 2009 reclamaron a Caja España la reducción del suelo al 2,5%, ya que no se les había informado de su inclusión en el contrato. La entidad de crédito accedió a sus demandas y redujo el suelo durante 2010 y 2011, sin embargo, en 2012 lo volvió a subir. Ante esta situación, los prestatarios presentaron demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente cobradas y, como pretensión subsidiaria, la reducción del suelo al 2,5%, también con devolución de las cantidades cobradas desde que elevó el suelo en 2012.


3. Dicho esto, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona entendió que no procedía la estimación de la pretensión principal, ya que, a pesar de considerar que Caja España no había cumplido adecuadamente su obligación de informar a los prestatarios, la existencia de negociaciones sobre un nuevo suelo tras la suscripción del contrato convalidaba la cláusula conforme al art. 1208 CC. Esto se debe, a que el tribunal de instancia interpretó que el defecto de transparencia conllevaba un vicio en el consentimiento por error, el cual tiene como efecto la anulabilidad del contrato. De modo que, solamente estimó la pretensión subsidiaria, condenando a la entidad de crédito a volver a reducir el suelo a la cifra del 2,5% y devolver todo lo cobrado desde el 2012.


4. Como es sabido, el art. 1208 CC dice lo siguiente: “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”. En este sentido, si el Juzgado de Primera Instancia que conoció la demanda hubiera seguido el criterio que la doctrina del Supremo marcó desde la STS 9 mayo 2013, la consecuencia hubiese sido clara, no cabe la novación porque la falta de transparencia de la clausula suelo implica la nulidad de pleno derecho por abusiva. No obstante, como consideró que el defecto informacional se debía resolver en sede de vicios del consentimiento, su consecuencia era la anulabilidad, la cual si que es susceptible de convalidación.


5. Así, volviendo al caso concreto, los demandantes decidieron recurrir en apelación solicitando que la pretensión principal fuera estimada. Pero, la Audiencia Provincial consideró que carecían de legitimación para recurrir, la razón, pues que no había un gravamen que justificara el recurso porque la pretensión subsidiaria había sido estimada. Los recurrentes interpusieron recurso de infracción procesal basado en un motivo y recurso de casación basado en dos motivos contra la decisión de la Audiencia.


6. Llegados a este punto, el Supremo tras conocer los recursos ha estimado el recurso de infracción procesal habida cuenta que, como ha declarado en otras ocasiones, si “desestimada [al demandante] en primera instancia su pretensión principal y estimada alguna de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estime dicha pretensión principal […] habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado» ( Sentencia 977/2011, de 12 de enero de 2012, y las que en ella se citan). De modo que, estimado el recurso de infracción procesal procede la anulación de la sentencia de la Audiencia Provincial, para asumir la instancia y dictar nueva sentencia en la que se resuelva el recurso de apelación, sin perjuicio que se tengan presentes los argumentos alegados en el recurso de casación.


7. Finalmente, el Alto Tribunal confirma la falta de transparencia de la cláusula suelo que ya fue declarada por el Juzgado de Primera Instancia, pero rechaza las consecuencias que vinculó al defecto de transparencia. Para ello, simplemente trae a colación la STS 8 de junio de 2017, que hace poco ha diferenciado claramente el control de excusabilidad del error en la anulabilidad por vicio del consentimiento, de la valoración que se realiza en el ámbito del control de transparencia de las condiciones generales relativas al objeto principal del contrato en contratos con consumidores. Según la cual, “mientras que en la primera [evaluación de la transparencia] se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda [enjuiciamiento por error vicio] las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento”. Además, los efectos de un régimen legal son distintos a los del otro, ya que en la nulidad por falta de transparencia, solo se ve afectada la cláusula abusiva, en cambio, la anulación por vicio del consentimiento afecta a la totalidad del contrato provocando que las partes deban restituirse recíprocamente todo lo percibido. Por tanto, la falta de transparencia conllevará la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, sin que sea posible otra interpretación en virtud del Derecho de la Unión, como afirma el Supremo: “No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea”.


8. De esta manera, el Supremo concluye que siendo la consecuencia de la abusividad por un defecto de transparencia la nulidad de pleno derecho, no corresponde la convalidación del contrato como se ha venido declarando (sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan). Por lo que, no es posible determinar que en virtud del art. 1208 CC la cláusula haya quedado subsanada, dado que en este supuesto estamos tratando una nulidad de pleno derecho. Pero es más, en el hipotético caso de que la cláusula hubiese sido anulable, establece el Supremo que la mera novación no puede suponer necesariamente la convalidación de la cláusula, habida cuenta que para ello es preciso que se den los requisitos del art. 1311 CC y , en ningún caso, puede considerarse que la reclamación sobre la reducción del suelo sea un acto de la voluntad de confirmación del contrato “pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”. Así que, el Tribunal Supremo estima el recurso de apelación que en su día fue interpuesto ante la Audiencia Provincial de Navarra y estima la pretensión principal formulada en la demanda.


9. Por todo lo expuesto, podemos concluir que el Supremo confirma por enésima vez que la no superación del control de transparencia en el caso de las cláusulas suelo implica la declaración de abusividad con la consecuente nulidad de pleno derecho, sin que sea posible la convalidación de la misma. Para nada podemos confundir el régimen de ineficacia que lleva anudado el control de transparencia, con el régimen que le corresponde al error vicio. Que en el primero se tengan en cuenta las circunstancias subjetivas del consumidor (como puso de relieve la STS 9 marzo de 2017) cuando se enjuicia la buena fe en la conducta del predisponente para determinar si ha existido transparencia en la contratación, no quita que el control de transparencia sea primordialmente objetivo centrado en la conducta del predisponente. Por el contrario, el control de excusabilidad en el error vicio tiene un carácter marcadamente subjetivo, basado únicamente en la representación mental del contratante. Asimismo, sus efectos son dispares, por ejemplo, mientras la nulidad sería imprescriptible (la acción de restitución de las cantidades, a mi parecer, solo estaría sujeta al ejercicio de los derechos conforme a los dictados de la buena fe contractual), la anulabilidad por error vicio tiene un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato (art. 1.301 CC) y cabe la convalidación.


Gonzalo Muñoz Rodrigo, Graduado en Derecho, Colaborador del IDIBE.

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