Cláusulas suelo y declaración del empleado del banco ¿interrogatorio de parte o testifical?

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1. El objetivo que pretendemos en esta tribuna no es adentrarnos en un estudio dogmático sobre dichos institutos procesales, sino dar respuesta en clave práctica a la cuestión planteada. Es sabido que entre las distintas estrategias seguidas por las entidades bancarias para defenderse en un procedimiento de nulidad de cláusulas suelo, una de ellas es interesar la testifical del empleado del banco que participó en la comercialización del préstamo litigioso con la finalidad de demostrar que el cliente conocía perfectamente en qué consistía la cláusula suelo y, en su caso, que esta fue objeto de negociación individual.
 
2. Resulta igualmente sabido que la dirección técnica de la actora en la Audiencia Previa no puede solicitar la declaración de su cliente para demostrar que no ocurrió así, pues, nadie puede interesar su propio interrogatorio. En este sentido establece el art. 301 LEC en su apartado primero que “cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos”. Y en su apartado segunda que “cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona, se podrá solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular”.
 
3. De hecho, lo que habitualmente ocurre en las Audiencias Previas en litigios sobre cláusulas suelo es que la parte actora no proponga prueba más allá de la documental aportada con la demanda (y, por lo tanto, interesa el asunto visto para sentencia) y la entidad bancaria demandada proponga la declaración del cliente y/o de su empleado que comercializó el préstamo hipotecario. Sin embargo, de admitirse la declaración del empleado del banco cuando este siga trabajando para la persona jurídica demandada, se debe formular recurso de reposición interesando su inadmisión por vulneración del art. 309 LEC, pues la declaración del empleado del banco no sería una prueba testifical sino un interrogatorio de parte, y, en consecuencia, quien debe solicitarlo es la parte actora.
 
4. Dice el art. 309.1 LEC que “Cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio. El representante podrá solicitar que la persona identificada sea citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la persona jurídica o ente sin personalidad”.
 
5. Sobre esta precepto razona la SAP Mallorca 20 mayo 2014 (ECLI:ES:APIB:2014:1058) que “quien comparece como representante legal de una de las partes no puede ser testigo en un juicio civil de esa parte, puesto que aunque haya presenciado directamente los hechos no pierde por ello su condición de parte. Así resulta con claridad del artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual faculta a los representantes legales de las personas jurídicas para presentar a otra persona que haya actuado en esos hechos concretos en nombre de la persona jurídica para responder al interrogatorio. De lo que cabe concluir que si la persona que pretende declarar es representante legal de la entidad y su intervención en los hechos fue en su condición de tal representante, su declaración sólo puede producirse mediante el interrogatorio que pida la otra parte. Por tanto el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se define el contenido de la prueba testifical, debe interpretarse en el sentido de que pueden ser testigos, las personas que tengan noticias de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto en el juicio, siempre que no hayan intervenido en los mismos en función de su condición de representantes de una persona jurídica que sea parte, ya que ello le inhabilita como testigo”.
 
6. En el tema de las cláusulas suelo, precisamente, cuando la demandada solicita la testifical del empleado que comercializó el préstamo hipotecario, se está pretendiendo llamar como testigo a quien incluso en ocasiones aparece en la propia escritura de préstamo hipotecario como representante legal. Y es que en todo caso, como sostiene la SAP Cantabria 29 mayo 2017 (ECLI:ES:APS:2017:432): “siendo la demandada una persona jurídica, y no habiendo tenido su representante en juicio intervención en los hechos controvertidos en el proceso, las manifestaciones vertidas por quien, como el empleado del banco, intervino como representante de este en la negociación habida con el demandante, más que tener valor de prueba testifical lo tiene de prueba de confesión [art. 309 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)]. Y no tiene sentido conceder valor probatorio a las declaraciones del confesante que le benefician a él mismo. Es decir, que el testigo propuesto por la ahora recurrente no es un verdadero tercero que informe de hechos ajenos a su trabajo profesional, sino alguien en quien se ‘impersona’ (valga el neologismo) el banco. Al ser este una persona jurídica sin existencia física, necesariamente debe valerse de una persona física cuando decide realizar labores que precisan un cuerpo, como son las relaciones comerciales con el cliente”. A los efectos que nos ocupan puede afirmarse que el empleado, aunque no sea representante legal del banco, actúa por él y en su interés cuando realiza las labores profesionales que le encomienda el banco, como si fuera el propio banco con encarnadura humana. Y en cualquier caso, aunque consideremos que esa prueba es testifical, el testigo no es fidedigno y confiable, por lo que no es razonable concederle crédito, dada su relación laboral con una de las partes y la posibilidad misma de que esté tratando de salvar su propia responsabilidad cuando afirma que actuó con la mayor diligencia posible en el cumplimiento del deber de informar al consumidor”.
 
7. En consecuencia, la entidad bancaria demandada no puede llamar como testigo al empleado del banco que comercializó el préstamo hipotecario con la cláusula suelo siempre que dicho empleado continúe trabajando para ella, pues se trata de un interrogatorio de parte y no una testifical.
 
Luis de las Heras Vives, Abogado, Vicepresidente del IDIBE.

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