Divorcios y obtención de pruebas: advertencias para no cometer un delito de descubrimiento y revelación de secretos: perspectiva de los cónyuges (I).

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1. Cuando el proceso llama a la puerta, el amor sale por la ventana. Este adagio, que bien podría ser propio de una “opera buffa”, sin embargo, encierra profundas dosis de realismo y describe gráficamente lo que comporta un divorcio contencioso. De hecho, si al binomio «proceso y amor», le añadimos los componentes habituales inherentes a las crisis conyugales: «dinero» e «hijos», la mayoría de las veces, la contienda se intensifica. Pero, además, si resulta que el proceso contencioso es respuesta a un comportamiento que uno de los consortes ha tachado de inaceptable -habitualmente relaciones extramatrimoniales- el proceso de divorcio adquiere tintes bélico-familiares en los que parece que todo vale para tener éxito en el proceso.
 
La casuística de esa falta de “bonhomie” es tanta como procesos hay. Sin embargo, al final, y muy habitualmente, el «dinero» es lo que más preocupa a las partes, incluso por encima de los hijos -si los hubiere. Y para lograr ese fin: obtener el máximo de dinero (máxima pensión de alimentos, máxima pensión compensatoria, etc.) se requieren pruebas, pues una acción procesal sin pruebas es como un disparo sin balas. Por poner algunos ejemplos, se necesitan pruebas para acreditar que uno de los cónyuges «trabaja en B»; que tiene cuentas corrientes ocultas; que hace planes para irse en vacaciones y no preocuparse de los hijos menores; y así un largo etcétera,
 
En este contexto se enmarca nuestra tribuna. Y su delimitación es muy concreta: la responsabilidad penal que puede derivarse cuando se recaban fuentes de prueba vulnerando la intimidad.
 
No obstante, en una segunda tribuna posterior, analizaremos el régimen de responsabilidad del abogado cuando participa como inductor, cooperador necesario o cómplice de un delito del art. 197 CP por la obtención de las fuentes de prueba por parte del cliente.
 
2. La intimidad es el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o qué hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Con el que se garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pues a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar [STC 127/2003, de 30 junio de 2003 (RTC 2003, 127)].
 
3. La titularidad del derecho a la intimidad es personal, de cada uno, por tanto, no puede hablarse de una titularidad colectiva de ejercicio individual. Cuando el art. 18 CE y la LO 1/1982, aluden a derecho a la intimidad «familiar», no significa que la titularidad del derecho a la intimidad corresponda a la familia como ente global y supra-personal. Hablar de intimidad familiar es simple y llanamente referirse hacia donde se proyecta el derecho, pero no determina la titularidad que siempre y necesariamente será individual. En una familia, todos sus miembros tienen derecho a la intimidad respecto de los restantes, sin que la filiación o el matrimonio pueda suponer la supresión del derecho.
 
4. En consecuencia, puede afirmarse que ningún tipo de relación familiar (paterno-filial, matrimonial, etc.) comporta una causa de justificación o excusa absolutoria que exima de responsabilidad para quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona la intimidad de la otra persona.
 
Para que quede clara esta idea, puede traerse a colación la STS 14 mayo 2001 (ECLI: ES:TS:2001:3910). Los hechos fueron los siguientes: Esteban con el objetivo de verificar si su esposa, Eva, le era infiel, instaló un mecanismo para interceptar y grabar conversaciones telefónicas en el aparato situado en el dormitorio del domicilio familiar. Tras interceptar varias comunicaciones, hizo oírlas a dos personas para demostrarles que, al igual que ellos, conocía las infidelidades de su esposa. Además, Esteban participó a su médico psiquiatra parte del contenido de las cintas magnetofónicas. Esencialmente la defensa del acusado, Esteban, giró sobre la idea de que la intimidad de su esposa no había sido lesionada porque el derecho a la intimidad que ampara el art. 18.1 CE tiene una doble dimensión: personal y familiar, y aquí estaríamos ante la dimensión familiar de aquel derecho porque los hechos imputados afectarían únicamente a una familia. Y sobre esta base, y que el art. 68 CC impone a los cónyuges el deber de guardarse fidelidad, la infidelidad no formaría parte de la intimidad de un cónyuge frente a otro, pues por la libre voluntad de las partes, el contrato matrimonial dejaría fuera del derecho fundamental a la intimidad personal, el ámbito que afecta al derecho/obligación de fidelidad, concluyendo que en el seno del matrimonio, el derecho a la intimidad no es personal, sino familiar de ambos cónyuges frente a terceros, pero no de uno frente a otro, de donde resultaría que, proyectándose la conducta del acusado en el ámbito de la obligación de fidelidad matrimonial, no habría en el caso enjuiciado bien jurídico protegido.
 
Sin embargo, el TS entendió que el razonamiento de la defensa resultaba manifiestamente insostenible e inaceptable, pues esa invocada «familiar» de la intimidad no autorizaba en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que a toda persona otorga el art. 18 C.E., tanto en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.
 
5. Respecto del catálogo de delitos que puede cometer el cónyuge sobre la intimidad del otro, y aunque en los que diremos no están todo los que son; si están los principales y que, en lo que, respecto al objeto de nuestra tribuna, representan la inmensa mayoría:
 
– Apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos (art. 197.1 pasaje primero CP)
 
– Interceptación de telecomunicaciones (art. 197.1 pasaje segundo CP).
 
– Utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación (art. 197.1 pasaje tercero CP).
 
6. Resta ahora, pues, recoger algunos casos en los que se ha condenado a un litigante por aportar fuentes de prueba cometiendo delitos contra la intimidad:
 
– Apoderarse de un pendrive de la esposa conteniendo conversaciones de ésta con terceras personas que traspasó a un ordenador y entregó a un abogado, que las aportó al proceso de divorcio que entabló contra aquélla (SAP Madrid 759/2015, de 26 octubre).
 
– Abrir una carta del INSS dirigida a su marido para utilizarla en el proceso de separación (SAP Huesca 192/2009, de 26 noviembre).
 
– Apoderarse de varias cartas de una entidad bancaria y entregárselas a su abogada para aportarlas a una demandad de modificación de medidas matrimoniales (SAP Alicante 581/2015, de 22 diciembre).
 
– Abrir una notificación de la Agencia Tributaria dirigida a su marido para utilizarla en el proceso de separación (SAP Zaragoza 23/2015, de 15 enero).
 
– Abrir carta certificada que la AEAT había remitido a su exmarido en el domicilio que fue conyugal (SAP A Coruña 136/2012, de 19 diciembre).
 
– Marido que se apodera de diversos escritos y documentos que su esposa guardaba en una carpeta y los entrega a su Letrado para que éste los utilice como prueba en el procedimiento de separación matrimonial para fundar una alegación de infidelidad conyugal (SAP Valencia, 285/2002, de 4 junio).
 
7. Por último, debemos dar respuesta a la clásica pregunta ¿Puedo grabar una conversación? La respuesta es que sí, siempre y cuando se participe en la escena. Más concretamente, esta cuestión fue resuelta por la STC 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984, 114), en la que se precisaría que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 ni afecta a en términos generales a la intimidad del resto. Así, sostuvo el tribunal, que “quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana”.
 
Luis de las Heras Vives, Abogado, Vicepresidente del IDIBE.

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