Fecundación post mortem y derechos sucesorios.

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1. El art. 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, permite la fecundación póstuma, también llamada “post mortem”, con gametos del marido de la usuaria, pero con cautelas, cumplidas las cuales, quedará determinada la filiación del hijo respecto del fallecido, con sus correspondientes consecuencias, en particular, en el ámbito sucesorio, siendo llamado a la herencia del padre muerto.


2. El precepto exige el consentimiento del marido “para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer”, plazo éste en el que, por lo tanto, deberá realizarse la fecundación. Respetadas tales prescripciones, se creará un vínculo de filiación entre el nacido y el padre premuerto con las consiguientes consecuencias de carácter sucesorio.
 
La ausencia del consentimiento del varón a la fecundación “post mortem” no puede ser suplido por la vía de la autorización judicial para satisfacer las aspiraciones de la mujer de tener un hijo de su marido premuerto. Cfr. AAP La Coruña, 3 noviembre 2001, en Aranzadi Civil, 2001, 183.
 
A diferencia de lo que acontecía bajo la vigencia de la Ley 35/1988, dicho consentimiento podrá prestarse, no sólo “en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas”, sino también en el documento a que se refiere el art. 6.3 de la Ley, esto es, en el documento privado, suministrado por el centro autorizado, en el que se autoriza la fecundación de la mujer. “El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas”.
 
En el caso de fecundación con gametos del conviviente, según el art. 9.3 de la Ley 14/2006, el consentimiento prestado por éste será considerado como un escrito indubitado a los efectos de iniciar el expediente gubernativo, para la inscripción de la filiación natural del hijo, previsto en el art. 44.7, II de la Ley del Registro Civil de 2011, sin perjuicio –dice el precepto- de la acción de la reclamación judicial de paternidad, acción, que podrá ser ejercitada por el hijo, en el caso de que en el expediente se manifestare oposición por parte del Ministerio Fiscal o de parte interesada, probando que su padre manifestó en la forma legalmente prevista que su material reproductor pudiera ser utilizado para fecundar a su compañera y que dicha fecundación tuvo lugar o, al menos, se inició dentro de los doce meses siguientes a su fallecimiento.


3. Determinada la filiación del hijo, creo que éste será llamado a la herencia del padre, tanto si existe un llamamiento testamentario hecho a su favor (actualmente no plantea ninguna duda la posibilidad de instituir heredero a un “concepturus” bajo la condición suspensiva de que llegue a nacer), como si, a falta de testamento, es la propia Ley quien lo llama a suceder “ab intestato”. Es cierto que, en este último caso, existe un obstáculo legal a dicha sucesión, pues del art. 758 del Código Civil resulta que el heredero ha de existir al tiempo del fallecimiento del causante o, al menos, ha de estar concebido en este momento (esto último, por aplicación del art. 29 del Código Civil), lo que no acontece en el caso que nos ocupa.
 
Sin embargo, dicho obstáculo legal debe ceder ante las exigencias que derivan del principio constitucional de igualdad: determinada legalmente la filiación, no se puede negar a los hijos nacidos de una fecundación “post mortem” los derechos sucesorios que la ley reconoce a todo hijo, pues ello supondría una discriminación contraria al art. 14 de la Constitución. En este sentido, hay que elogiar el art. 325.3 del Código del Derecho Foral de Aragón, que establece que “Si el causante ha expresado en debida forma su voluntad de fecundación asistida post mortem con su material reproductor, los hijos así nacidos se considerarán concebidos al tiempo de la apertura de la sucesión siempre que se cumplan los requisitos que la legislación sobre estas técnicas de reproducción establece para determinar la filiación”. Por su parte, el art. 412-1.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña dispone que “Los hijos que nazcan en virtud de una fecundación asistida practicada de acuerdo con la ley después de la muerte de uno de los progenitores tienen capacidad para suceder al progenitor premuerto”.
 
Por las razones apuntadas, me parece que el hijo concebido póstumamente tendrá la condición de heredero forzoso del padre premuerto, por lo que podría ejercitar la acción de preterición en defensa de su legítima, si éste, al hacer testamento, no lo hubiera nombrado heredero o legatario. Si hubiese sido hecho testamento después de haber autorizado la fecundación “post mortem”, creo que la preterición sería intencional, por lo que habría que proceder a reducir la institución de heredero en la medida necesaria para preservar su legítima (art. 814.I CC); si, en cambio, lo hubiese hecho antes, es claro que la preterición sería no intencional, por lo que se anularía la institución de heredero (art. 814.II CC).


4. Distinta de la fecundación póstuma de óvulos de la mujer con material reproductor de su marido o conviviente muerto, es la transferencia “post mortem” de embriones, ya fecundados al tiempo de su fallecimiento, la cual parece que es posible realizar sin necesidad de un específico consentimiento de aquél a la misma. En tal sentido creo que debe interpretarse el art. 9.2.II de la Ley 14/2006, según el cual “Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de [embriones] constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido”.
 
Es indudable que el embrión concebido “in vitro”, aunque todavía no haya sido trasferido al útero materno, goza de la protección del art. 29 CC, por lo que resultará llamado a la herencia del padre premuerto, siempre que sea trasferido dentro de los doce meses siguientes a su fallecimiento.
 
José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia.

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