La identificación del titular real de las sociedades mercantiles en el Derecho español.

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El Diario Oficial de la Unión europea de 19 de junio de 2018 publica la Directiva 843/2018, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE. O, por decirlo más brevemente, la V Directiva anti blanqueo. Ha sido un camino largo y farragoso el seguido hasta llegar a este punto. De hecho, la Comisión presentó su proyecto el 5 de julio de 2016, esto es, incluso antes de que venciera el plazo de transposición a los ordenamientos nacionales de la IV Directiva en la materia, la ahora modificada 2015/849 (concluía el 26 de junio de 2017), con lo que se vienen a reconocer las carencias de que el anterior modelo adolecía.
 
No es cuestión de abordar en estas líneas ni el fenómeno del blanqueo de capitales en su génesis, desarrollo y fases, ni las medidas que a lo largo de tiempo y desde distintos ámbitos nacionales, europeos e internacionales, civilistas, penalistas o procesalistas, etc., se han venido adoptando. Baste con recordar que, en el marco del Derecho de la Unión, el “blanqueo de capitales” abarca principalmente la conversión y la transferencia de bienes a sabiendas de que dichos bienes proceden de cualquier tipo de actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos (STJUE T187/11, 28-5-2013, Trabelsi y Lejri vs Consejo de la Unión). Nos parece más clara sin embargo la definición aportada por la jurisprudencia española, como “el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, por lo que el delito tiende a conseguir que el sujeto obtenga un título jurídico, aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva” (STS 265/2015, 29 abril). En consecuencia, la parte esencial de cualquier actividad desplegada para luchar contra el blanqueo de capitales se centrará en desentrañar la procedencia de los fondos, y, sobre todo, y además como dato fundamental para hacer un seguimiento de esos fondos, en determinar la titularidad efectiva de los activos económicos movilizados en una presunta operación de blanqueo de capitales. Se trata, en definitiva, y haciendo un trasunto digital, de garantizar la trazabilidad de las titularidades de todo género de activos que se puedan emplear con estos fines.
 
La propia Comisión, en los considerandos de su propuesta de V Directiva anti blanqueo, pone de manifiesto que el éxito de esta lucha pasa por dotar de transparencia a las transacciones financieras, especialmente en la medida en que “la interconexión global del sistema financiero facilita la ocultación y el traslado de fondos en todo el mundo, al superponer rápida y sencillamente capa tras capa de empresas pantalla, permitir el cruce de fronteras y jurisdicciones y dificultar cada vez más el rastreo del dinero. Los blanqueadores de capital, evasores fiscales, terroristas, defraudadores y demás delincuentes pueden de tal modo borrar su rastro.” El empleo de jurisdicciones externas como localización de entidades intermediarias dificulta hasta casi impedir la determinación del verdadero titular de las inversiones que se esconde tras todo un entramado de entidades interpuestas. Se hace en consecuencia necesario “evitar la ocultación de fondos a gran escala que puede restar eficacia a la lucha contra la delincuencia financiera, y aumentar la transparencia societaria, de modo que los titulares reales de las empresas u otras estructuras jurídicas no puedan esconderse tras identidades no desveladas.” Es por ello que el punto esencial del sistema sea, precisamente, la identificación del beneficiario final, en la nomenclatura del GAFI, que en la versión española de las Directivas europeas se ha convertido en el titular real – la denominación inglesa como “beneficial owner”, la alemana como “wirtschaftlicher Eigentümer”, o la francesa como “bénéficiaire effectif” parecen más adecuadas – para evitar el uso de personas jurídicas otras estructuras del tipo trust para el lavado de activos o la financiación del terrorismo.
 
La I Directiva 91/308/CE del Consejo, de 10 de junio, se transpuso en el Derecho español por Ley 19/1993, de 28 de diciembre, desarrollada por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, completado por Instrucción DGRN de 10 de diciembre de 1998, en cuanto establece supuestos indiciarios de blanqueo de capitales en los ámbitos societario e inmobiliario. La II Directiva 2001/97/CE de 4 de diciembre se traspuso por la modificación de la Ley 19/1993, y por el Real Decreto 54/2005, modificando el Reglamento. La III Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre fue traspuesta por la vigente Ley 10/2010, de 28 de abril, desarrollada por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo. La última reforma de la Ley es de 30 de diciembre de 2013, sin que se haya procedido dentro del plazo establecido por la IV Directiva a aprobar ninguna reforma en la referida Ley. Al tiempo de redactar estas líneas se está tramitando un anteproyecto de reforma de la Ley y el Reglamento, que, en su caso, verán la luz ya durante la vigencia de la V Directiva.
 
La norma nacional vigente, por tanto, constituye en realidad la transposición de la III directiva, con pretensiones de anticiparse al texto que en su día se había previsto que pudiera tener la IV Directiva, pero que no tuvo, atendiendo a la propuesta de la Comisión y las enmiendas del Parlamento, en lugar de al texto finalmente aprobado y publicado. En su marco, y a los efectos que analizamos, se da respaldo positivo a la Base de Datos de Titular Real creada por el Consejo General del Notariado, que de por sí ya supone un avance, pero que sin embargo no nos parece que cubra suficientemente las previsiones del marco europeo. Ni del ahora modificado, ni por supuesto del resultante de la última modificación:
 
– sólo acceden a la base de datos las transmisiones de títulos societarios formalizadas ante notario español, sin que haya norma competencial alguna que impida acudir a fedatarios extranjeros;
 
– el Tribunal Supremo, en sentencias 234/2011, de 14 de abril, y 258/2012, de 5 de enero, ha admitido que la donación de participaciones sociales se realice en documento privado;
 
– no accederán en ningún caso a esa base de datos limitaciones a la titularidad que puedan derivar de resoluciones judiciales o administrativas, ni en su caso transmisiones dominicales derivadas de igual tipo de documentos;
 
– la IV Directiva, en su artículo 30, remite a un sistema de interconexión a través de la plataforma central europea establecida en la Directiva 2009/101/CE, que se refiere en todo caso a mecanismos de publicidad que alcancen, entre otros, los documentos contables o las resoluciones judiciales sobre nulidad de la sociedad, documentos éstos que sí acceden al Registro Mercantil, pero no a la base de datos referida. Como hemos indicado, el texto español pretendió sobrepasar la norma en aquel momento vigente, la III Directiva, que no contenía ninguna disposición asimilable a los artículos 30 y 31 de la IV Directiva. La enmiendas parlamentarias a la propuesta de IV Directiva a que atendió el legislador español simplemente se referían a la creación de “registros centrales públicos, accesibles en línea y en un formato abierto y seguro para las autoridades competentes, en especial [a] las UIF y a las entidades obligadas, además de al público”, pero como vemos, la exigencia final incluyó un requisito de interconexión, desatendido en el Derecho nacional, con invocación directa de “un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento y del Consejo”, o, subsidiariamente, de “un registro público”.
 
La nueva Directiva europea remite en materia de la necesaria interconexión de los registros centrales de titulares reales a plataforma central europea creada en virtud del artículo 22, apartado 1, de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, que se refiere a una “plataforma” central europea” que integrará a los registros mercantiles o de sociedades nacionales, la propia plataforma, y un portal informático, como punto de acceso. Los “registros” a que se refiere este artículo 22 son los que enumera el artículo 16, en relación a lo cual se dispone que “en cada estado miembro se abrirá un expediente, en un registro central mercantil o de sociedades, (en lo sucesivo “registro”) por cada una de las sociedades inscritas”. Resulta obvio que, por la propia dinámica que se está describiendo – sistema de folio personal, etc. – la remisión en el derecho nacional lo es al Registro Mercantil.
 
Lo cierto, en cualquier caso, el mecanismo de interconexión resultante de la Directiva 2009/101 sería el denominado “Business Registries Interconnection System” (BRIS), que se encuentra efectivamente operativo a través del portal e-justice desde el 18 de junio de 2017, y en el que se encuentra integrado el Registro Mercantil español, como no podría ser de otro modo.
 
Como medida de ejecución de la IV Directiva se publicó en BOE de 27 de marzo del presente año la Orden del Ministerio de Justicia 319/2018, de 21 de mazo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, que contempla un nuevo formulario de declaración del titular real de las sociedades que presentan sus cuantas anuales individuales, no consolidadas, para su depósito en el Registro Mercantil. En palabras de la exposición de motivos de la propia Orden, “no supone una nueva obligación general para todas las sociedades, pues solo deberán cumplimentarlo aquellas que tengan una titularidad real a favor de personas físicas, de forma directa o indirecta, de más del 25% de su capital social, pudiendo, en cuanto a los llamados titulares asimilados, remitirse a los libros del propio Registro Mercantil. En ejercicios sucesivos dicho formulario solo deberá ser cumplimentado si se han producido cambios en la titularidad real”.
 
La medida, que ha levantado airadas reacciones, nos parece plenamente ajustada. De hecho, en ciertos países de nuestro entorno, los administradores sociales remiten un “annual report” manifestando las alteraciones en la composición del capital social producidas durante el año, de modo que tampoco constituye una medida extravagante. De hecho, se trata más bien de una solución de mínimos: sabido es que las recomendaciones 24ª y 25ª del GAFI pretenden que se garantice a las autoridades competentes el acceso a una información adecuada, precisa y actualizada relativa a la identidad del titular real de las sociedades mercantiles, a cuyos efectos se prevé la incorporación de los datos relativos a las sociedades creadas en cada Estado a un registro mercantil (“company registry”, “registre des sociétés”), en el que debe constar la identificación de la sociedad, estatutos, lista de directores, así como “un registro de accionistas o miembros, que contenga los nombres de los accionistas y miembros y la cantidad de acciones en poder de cada accionista y la categoría de acciones”. Debe destacarse que la recomendación considera conveniente la identificación de “todos” los socios o accionistas y no sólo del que, por tener una determinada cuota del capital social, merece ser identificado como beneficiario final, lo que implica una total trazabilidad el capital, en cuanto a las sociedades capitalistas. Esto supone desnaturalizar la esencia misma de estas y suprimir de facto los mecanismos de representación y transmisión las acciones de las sociedades anónimas, y en cualquier caso, una aplicación rigurosa de las previsiones conduciría a la desaparición de la sociedad anónima, por lo que la aplicación práctica tenderá en todo caso a una relajación de las exigencias establecidas. No obstante, nuestro Derecho patrio ya contempló la inscripción obligatoria de las transmisiones de participaciones sociales en el artículo 20 de la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1957 y su paralelo artículo 123 del Reglamento de Registro Mercantil de 1956. La inscripción era considerada en aquellos casos constitutiva, según la doctrina mercantilista, y el requisito se mantuvo vigente hasta la profunda reforma del derecho societario emprendida en 1989. Pero, incluso hoy la inscripción es obligatoria en el caso de las sociedades profesionales, según artículo 8·3 de la Ley 2/2007, en el de las agrupaciones de interés económico, con artículo 264 del Reglamento del Registro Mercantil, en el de las sociedades colectivas y comanditarias simples, respecto de los socios colectivos, conforme al artículo 212 del mismo Reglamento, así como en los caso en que la transmisión da lugar a unipersonalidad de la sociedad, artículo 13 de la Ley de Sociedades de Capital.
 
La V Directiva 843/2018 no introduce novedades en cuanto a la determinación del titular real de las entidades societarias. El porcentaje del 25%+1 del capital establecido para atribuir la condición de titular real puede ser fácilmente burlado mediante la designación de testaferros o personas del círculo inmediato de confianza del titular real. No escasean las voces que reclaman una cifra más baja, invocando el 10% o incluso el 5% (en ambos casos +1), que, de hecho, son los establecidos en Estados Unidos por su Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas Extranjeras (FATCA) para determinar la titularidad de entidades en manos de sus nacionales, y por la Comisión de Bolsa y Valores (U.S. Securities and Exchange Commission) en relación a las sociedades sujetas a cotización. Ciertamente, el umbral fijado por la Directiva puede ser rebajado por el legislador nacional, pero tanto la Ley vigente como el anteproyecto en vía de tramitación mantienen ese mismo porcentaje del 25%.
 
En cuanto a la identificación de ese titular real, y el general conocimiento de su identidad, se da nueva redacción al apartado 1º del artículo 30:
 
“1. Los Estados miembros garantizarán que las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio tengan la obligación de obtener y conservar información adecuada, exacta y actualizada sobre su titularidad real, incluidos los pormenores de los intereses reales ostentados. Los Estados miembros garantizarán que las infracciones del presente artículo estén sujetas a medidas o sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.
 
Los Estados miembros exigirán que los titulares reales de sociedades u otras entidades jurídicas, inclusive mediante acciones, derechos de voto, participaciones en el capital social, carteras de acciones al portador o el control ejercido por otros medios, proporcionen a dichas sociedades o entidades jurídicas toda la información necesaria para que cumplan con los requisitos del párrafo primero”.
 
Nada se dispone sobre qué medidas puedan adoptar los Estados miembros para alcanzar el fin deseado, más allá de la incorporación de los datos recabados a un registro central, interconectado en los términos anteriormente descritos, para garantizar el acceso a la información relevante, actualizada y adecuada, por parte de las autoridades competentes, de las entidades obligadas, y del público en general. Parece, por tanto, que las medidas que el regulador nacional haya de adoptar deban perseguir esa garantía de incorporación de la información a un registro central único, accesible telemáticamente y interconectado con sus homólogos de los restantes Estados miembros. Y en nuestra opinión lo dispuesto en la Orden Jus/319/2018 ahondaría en esta línea, por más que pueda resultar hasta cierto punto insuficiente.
 
Y, en todo caso, existiendo en España un Registro Mercantil, y siendo la inscripción en el mismo constitutiva de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles de todo tipo, nos parece evidente que la atribución de la condición de registro de titulares reales debe recaer en aquél, máximo cuando tiene atribuida la emisión del código LEI (“Legal Entinty Identifier”), un identificador cuya exigencia en el cumplimiento de las obligaciones de información está siendo reforzada por parte de las instituciones de la Unión, caso del Reglamento Delegado (UE) 2017/590 de la Comisión, de 28 de julio, por el que se completa el Reglamento (UE) 600/2014 del Parlamento y del Consejo, en lo que se refiere a las normas técnicas de regulación relativas a la comunicación de operaciones a las autoridades competentes, que prevé la inclusión entre los datos asociados al código LEI de los relativos a las relaciones entre sociedades padres y filiales y sucursales.
 
Francisco Molina Balaguer, Registrador de la Propiedad.

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