Los ciudadanos de la UE menores de edad y sus padres extracomunitarios con antecedentes penales.

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1. En los últimos tiempos, son diversas las sentencias que ha venido dictando el TJUE sobre cuestiones relativas a la interpretación de la normativa de la UE que afectan directa o indirectamente al Derecho de Extranjería y, a la vez, al Derecho de Familia. En esta ocasión nos vamos a centrar en una de las situaciones que, en la práctica, se ha dado con bastante asiduidad: ¿qué ocurre con aquellos ciudadanos extracomunitarios con antecedentes penales y estancia irregular, que además tienen un hijo nacional de un país de la UE?, ¿por tener antecedentes penales se les debe denegar automáticamente cualquier posibilidad de obtención de un permiso de residencia, obligándoles a marcharse del país llevándose a su hijo con ellos? Estas cuestiones han sido resueltas por el TJUE, debiendo indicar además que la interpretación efectuada por el mismo ha tenido plena recepción por parte del TS español, como más adelante comprobaremos.
 
2. Veamos, en primer lugar, qué dispone la legislación española a fin de entender la trascendencia del problema. La LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece, de manera clara y taxativa, en su artículo 31.5 que: “para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español (…)”. La literalidad de la norma no deja lugar a dudas: es conditio sine qua non que el extranjero no tenga antecedentes penales para que se le pueda conceder la residencia en España.
 
3. Partiendo de la anterior legislación, comprobemos ahora los antecedentes de hecho del caso sobre el cual se pronunció la Gran Sala del TJUE en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016. Se trataba de un ciudadano extracomunitario (colombiano) que tenía una hija y un hijo nacidos en España: la primera, de nacionalidad polaca; y, el otro, español. La madre de los menores se encontraba en paradero desconocido. A él se le había concedido judicialmente la guardia y custodia exclusiva de sus descendientes y, además, constaba que los mismos se hallaban adecuadamente escolarizados y atendidos. Así mismo, también tenía antecedentes penales por actuaciones delictivas llevadas a cabo en el pasado. Tras solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, la misma le fue denegada por la Administración. Ello fue recurrido ante la AN y desestimado por esta, precisamente por la existencia de dichos antecedentes penales. Finalmente, esta decisión se recurrió en casación ante el TS. Los magistrados de nuestro más Alto Tribunal ordinario, ante las dudas que les planteaba el que la rigidez de la norma española pudiera contradecir el Derecho de la UE, decidieron plantear una cuestión prejudicial ante el mismo. Así pues, mediante auto de fecha 20 de marzo de 2014 plantearon al TJUE la siguiente pregunta:
 
4. “¿Es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (…) una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquel, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?”.
 
5. El punto primero del artículo 20 configura legalmente el estatuto de la ciudadanía de la UE y se le reconoce a toda persona que ostente la nacionalidad de un país de la UE, considerando que la misma se añade a la ciudadanía nacional, sin sustituirla. Entre el haz de derechos que se derivan de este estatuto, se encuentran los de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 20.2.a) y 21 TFUE).
 
6. El TJUE, tras analizar la cuestión planteada por el TS, entiende que la norma nacional no solo puede contradecir el artículo 20 TFUE, por el cual se le preguntaba por parte del TS, sino también el 21 TFUE, así como la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Recordemos que, como reconoce el propio TJUE, al mismo le corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. En virtud de lo anterior, se legitima al TJUE para reformular las cuestiones que se le han planteado. En efecto, dicho tribunal tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la UE sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales. Por tanto, aunque el TS limitó su cuestión a la interpretación del artículo 20 TFUE, tal circunstancia no obsta para que el TJUE proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la UE que puedan serle útiles para enjuiciar el asunto de que conoce, con independencia de que dicho órgano jurisdiccional haya hecho o no referencia a ellos en el enunciado de su cuestión. Esta es la razón por la que en el fallo de la sentencia no se hace referencia únicamente al artículo 20 TFUE, que es el único al que habían hecho referencia los magistrados del TS. Hete aquí el fallo:
 
7. “El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (…) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.
 
8. El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea”.
 
9. Analicemos la razón fundamental por la que el TJUE llega a dicho convencimiento. Para los magistrados europeos, la carencia de antecedentes penales no puede convertirse en un requisito absolutamente inexcusable para poder conceder un permiso de residencia a un extranjero, ignorando todas las demás circunstancias que rodeen al mismo. En este caso, la existencia de menores, siendo estos además nacionales de Estados miembros y, por tanto, ciudadanos de la UE, es un factor que no puede ser ignorado por el legislador español. El TJUE señala que la negativa a permitir que el progenitor extranjero que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la UE menor de edad resida con este en un Estado miembro de la UE privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor. Conforme a la doctrina del TJUE, el disfrute de tal derecho implica necesariamente que el descendiente pueda estar acompañado de quien se encarga de su cuidado efectivo (en este caso, su padre) y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de la UE. Si la denegación de la residencia al ciudadano extracomunitario, a quien se le ha concedido la guarda exclusiva de esos niños, obligase al interesado a abandonar el territorio de la UE, ello comportaría una restricción del derecho de residencia de los niños, puesto que los mismos podrían verse obligados a acompañar a su padre y, por tanto, a abandonar el territorio de la UE. De este modo, la eventual obligación de su padre de volver a su país, debiendo ellos acompañarle, les privaría del disfrute efectivo del derecho de residencia que les confiere su estatuto de ciudadano de la UE. Como obiter dicta, merecen destacarse, entre otros, que el TJUE recuerda la necesidad de observar el derecho al respeto a la vida privada y familiar, así como el interés superior del niño, reconocidos respectivamente en los artículos 7 y 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Al fin y al cabo, hay que evitar, en la medida de lo posible, que se puedan dar situaciones de desarraigo familiar.
 
10. Tras serle resuelta la cuestión prejudicial, el TS dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2017 por la que se estimó el recurso de casación, dando la razón al ciudadano extracomunitario. Lo interesante de la sentencia del TJUE es que se basa en el estatuto de la ciudadanía europea para acabar reconociendo que una legislación, como la española, que imposibilita regularizar la situación de un extranjero con antecedes penales y con hijos nacionales de países miembros de la UE, conculca precisamente aquel. Así pues, uno de los derechos básicos que recoge dicho estatuto es el de libertad de residencia. Si al padre de los menores europeos se le deniega la posibilidad de obtener el permiso de residencia únicamente por tener antecedentes penales, se le está condenando de facto a marcharse si no quiere permanecer en una situación irregular. Dicha vuelta forzada a su país, naturalmente con sus hijos, supondría una afección del derecho a la libertad de residencia de los menores, lo que contravendría, como hemos visto, la normativa comunitaria.
 
Jorge Antonio Climent Gallart
 
Profesor Asociado de Derecho Internacional Público de la Universidad de Valencia
 
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