El Tribunal Supremo resuelve por primera vez a favor de la concesión de la pensión de viudedad a dos mujeres unidas matrimonialmente con un mismo hombre en régimen de bigamia.

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El pasado 24 de enero de 2018 se dictó Sentencia por parte del Tribunal Supremo (Sala Tercera), recurso número 98/2017, por la que se concedió el derecho al percibo de la pensión de viudedad a una mujer que estaba unida matrimonialmente con el causante en régimen de bigamia.
 
El causante de la prestación de Seguridad Social era un súbdito marroquí que sirvió como soldado de segunda en la Compañía Mixta de Ingenieros de la Policía Territorial de Sahara durante el 1 de diciembre de 1949 y el 31 de diciembre de 1959, fecha en la que pasó a la situación de retirado. Por dicha vicisitud generó una pensión de retiro con cargo al erario público español que estuvo percibiendo sin límite de continuidad hasta la fecha de su fallecimiento, que tuvo lugar el día 23 de enero del año 2013.
 
Así las cosas, una de las dos esposas del ex soldado solicitó el reconocimiento de la pensión de viudedad. El Ministerio de Defensa, tanto en la resolución inicial como en alzada denegó a la reclamante dicho derecho. También hizo lo propio la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en su sentencia de 18 de octubre de 2016. Los motivos fundamentales de tal rechazo fueron los siguientes: a) por la existencia de una pensión reconocida a una de las dos mujeres del causante; por la situación de bigamia acreditada, que no olvidemos que se encuentra castigada por nuestro ordenamiento jurídico como un delito de índole penal (art. 217 CP) y que sitúa a la mujer en un escenario de sumisión y desigualdad entre hombres y mujeres; por el tenor literal del artículo 38 del RDL 670/1987, de 30 de abril –al que seguidamente me referiré- que contempla una prestación para las situaciones de monogamia, al señalar textualmente “al cónyuge” y no “a los cónyuges”; y en último término, porque el principio de igualdad solamente se puede invocar en términos de legalidad, extremo que no sucede en el presente supuesto.
 
Contrariamente a lo resuelto en las instancias anteriores, al llegar el caso a manos del Tribunal Supremo, dicho órgano judicial falló a favor de la atribución de la pensión de viudedad a favor de la segunda mujer.
 
Los argumentos manejados por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo han sido, principalmente, los siguientes: a) por la consideración de la poligamia como un problema de orden público pero “atenuado”, lo que permitiría reconocer a esta situación matrimonial ciertos efectos “periféricos” que beneficiarían a las partes más débiles de la relación, en este caso, posibilitando el acceso a  una pensión de viudedad; por la existencia de un Convenio Bilateral de Seguridad Social firmado entre España y Marruecos en el año 1979 (BOE de 13 de octubre de 1982) que permite expresamente el acceso a la pensión de viudedad a las mujeres que resultaran beneficiarias de la misma conforme a la legislación marroquí; en último término porque la dicción literal del artículo 38 RDL 670/1987 “cónyuge supérstite” debe de ser interpretado atemperándolo con parámetros de igualdad, en el sentido de que cabría considerar como tales a las sucesivas esposas unidas en régimen de poligamia que soliciten el abono de la pensión.
 
En definitiva, el Tribunal Supremo considera que la situación de poligamia no impide por razones de orden público acceder a la pensión de viudedad de clases pasivas del Estado. Además, se tiene especialmente en cuenta la posición jerárquica que ostenta en nuestro ordenamiento, en virtud del artículo 96 CE, un Convenio suscrito entre España y Marruecos donde específicamente se prevé en su artículo 23 la posibilidad de acceso a la pensión de viudedad a más de una mujer. Asimismo, se acuerda que la prestación se deberá de dividir por partes iguales entre ambas mujeres siempre y cuando no conste ruptura del vínculo matrimonial entre éstas y el causante. En resumidas cuentas, el Tribunal Supremo termina por condenar a la Administración Pública a conceder y abonar la pensión de viudedad a la reclamante desde el mes siguiente al fallecimiento del causante.
 
La doctrina fijada en la comentada Sentencia de 24 de enero de 2018 no es, ni mucho menos, pacífica. Frente a la decisión de la mayoría se alza un voto particular al que se adhiere un segundo Magistrado donde se aboga por una aplicación restrictiva respecto de lo previsto por el Convenio Bilateral firmado entre España y Marruecos en materia de Seguridad Social en relación con el artículo 38 de la Ley de Clases Pasivas del Estado. El Magistrado disidente basa su argumentación en que la forma matrimonial que aquí se discute se asienta sobre una base constitutiva de delito y que esa misma condición de poligamia ha visto seccionado su acceso a la hora de reconocer sus efectos en el régimen general de extranjería o de nacionalidad. Junto con ello, se esgrime que el citado Convenio Bilateral viene referido a prestaciones propias del RGSS y no sobre Régimen Especial de Clases Pasivas.
 
Ciertamente, estamos ante una resolución judicial tan novedosa como discutible, con unos perfiles jurídicos nada claros. Como es natural, la Ley de Clases Pasivas del Estado contempla la posibilidad de lucrar una pensión de viudedad. En concreto, su artículo 38.1 establece que “tendrán derecho a la pensión de viudedad quienes sean o hayan sido cónyuges legítimos del causante de los derechos pasivos, siempre en proporción al tiempo que hubieran vivido con el cónyuge fallecido y con independencia de las causas que hubieran determinado la anulación o el divorcio en cada caso”. El problema en este punto radica en su reconocimiento o no en el caso de matrimonios en los que el varón cuenta con más de una esposa, es decir, en aquellos países donde la poligamia sea legal. Justamente, uno de esos países es Marruecos y precisamente existe en nuestro ordenamiento un Tratado Bilateral firmado entre España y el citado país cuyo artículo 23 dispone expresamente que “la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”. Por lo tanto, esta previsión nos daría, a priori, luz verde para que las dos mujeres tuvieran derecho a la pensión de viudedad, pues no cabe olvidar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 96 CE estaríamos ante una norma que entraría dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, en mi opinión, el señalado artículo 23 del mencionado Convenio Bilateral se toparía con dos importantes escollos para su efectiva aplicación en nuestro país.
 
El primero de ellos vendría explicado por evidentes razones de orden público. En este sentido, el artículo 12.3 CC establece que “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Cabría preguntarse entonces si la poligamia podría ser una de esas cuestiones que podrían contravenir el orden público de nuestro país, debiendo contestar a este interrogante de forma afirmativa, tal y como así lo ha venido reconociendo sistemáticamente la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo, aunque en este concreto caso referido a la pensión de viudedad lo ha considerado atenuado. Son varias las sentencias en las que esta misma Sala ha declarado que la poligamia es “algo que repugna al orden público español” y ello sencillamente porque la poligamia “presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos”. Además, el hecho de contraer matrimonio mientras subiste otro anterior es en España un delito tipificado en el ya mencionado artículo 217 CP.
 
El segundo de los escollos vendría ocasionado por el ámbito de aplicación del Convenio de Seguridad Social firmado entre España y Marruecos, que en su artículo 2 se refiere expresamente a las disposiciones legales del RGSS y respecto a los Regímenes Especiales de Seguridad Social cita a una serie de ellos sin incluir en ningún momento el Régimen de Clases Pasivas del Estado. Por lo tanto, nos encontramos ante una laguna evidente que cabría colmar con una interpretación extensiva que difícilmente sería sostenible si tenemos en cuenta que estamos ante un matrimonio que en España iría en contra del orden público.
 
Lo que sí que me parece innegable es que la solución jurídica propuesta debería de afectar por igual a todas las mujeres casadas con el causante. En este sentido, si la concesión de la pensión le ha sido resuelta de forma favorable a una de las mujeres y negada a la otra -o al resto- entiendo que nos tropezaríamos con un problema de discriminación por tratarse de forma diferente a supuestos idénticos, puesto que todas serían esposas del mismo hombre en tanto en cuanto no hubieran roto el vínculo matrimonial.
 
En cualquier caso, como criterio judicial adoptado por parte del Tribunal Supremo y en tanto su doctrina no varíe en futuros pronunciamientos, hemos de concluir que la expresión “cónyuge supérstite” del artículo 38 del RDL 670/1987 debe de ser interpretada en el sentido de que incluye a quienes en número superior a la unidad hubieren permanecido simultáneamente casadas con el causante. Por ello, dos o más mujeres unidas matrimonialmente en su país en régimen de bigamia podrían lucrar una misma pensión de viudedad, repartiéndose el montante de la misma por parte iguales.
 
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Eduardo E. Taléns Visconti, Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Valencia.

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