STS (Sala 1ª) de 15 de octubre de 2014, rec. nº 2260/2013
[El recurso de casación de la esposa] “Se funda en un único motivo en el que se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala y contradicción entre las Audiencias Provinciales, con infracción de los artículos 154, 156 del Código Civil , 56 de la Constitución y 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y artículos 5, 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por vulneración del ejercicio de la patria potestad otorgado a la madre por el juzgado de instancia para el cambio de domicilio y vulneración del principio de interés del menor, porque el cambio de domicilio, ni dificultaría el contacto de los hijos con su padre ni con la familia paterna y repercutiría en beneficio de los menores al alejarlos del foco de tensión por la cercanía de la familia paterna.
Se desestima.
La guarda y custodia de los menores, dice la sentencia de 26 de octubre 2012 ‘deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
(…) El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia’.
(…) En definitiva, la Sala ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio” (F.D. 4º).
[El recurso de casación del esposo] “Formula un único motivo, por infracción del artículo 92.8 del Código Civil en el que se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, ya que considera que la sentencia recurrida ha atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio en virtud de razonamientos jurídicos en los que no se ha tenido en cuenta el principio de protección del interés de los menores. Alega, en concreto, que la relación conflictiva de la madre con la familia paterna, citada en la sentencia como fundamento para atribuir la guarda y custodia a la madre, no refiere como puede afectar al interés de los niños, olvidando los aspectos beneficiosos contenidos en el informe psicosocial, favorables a la guarda y custodia compartida, como sería la disponibilidad de domicilios suficientes de las partes, a escasa distancia, que permitirían el debido cumplimiento de la misma.
Se desestima.
La interpretación del artículo 92 CC – STS 2 de julio 2014 SIC – debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: ‘se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel’. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten establecer este régimen en interés de los menores. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores;
(…) Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de trabajar, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; (…) todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida” (F.D. 5º) [P.M.R.].
