El despido de una trabajadora que tenga reducción de jornada por guarda legal de menores no puede ser declarado improcedente, o bien será procedente o de lo contrario se predicará nulo ex art. 55.5 b) ET, aplicándose mutatis mutandi la misma doctrina que sentó el Tribunal Constitucional sobre las trabajadoras embarazadas. Reitera doctrina. Vid. STS 11 de octubre de 2012 (rec. 247/2011).

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STS (Sala 4ª) de 20 de enero de 2015, rec. nº 2415/2013

“La actora es una trabajadora de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Energía de la Junta de Extremadura con contrato laboral para obra o servicio determinado cuyo objeto era realizar tareas “de apoyo administrativo en documentos y en la incorporación de nuevas tecnologías en el boletín fitosanitario”, contrato que tenía prevista su finalización el 31/12/2008 pero que fue objeto de dos prórrogas sucesivas hasta que el día 13/12/2011 de comunicó a la trabajadora su extinción “por finalización del mismo” con efecto del 31/12/2011. Se da la circunstancia de que, desde el día 26/9/2011, la trabajadora disfrutaba de una reducción de jornada del 50% por guarda de un menor, con reducción proporcional del salario, que ella había solicitado al amparo del art. 37.5 del ET . Por esa razón, al ser objeto de despido lo impugnó solicitando su nulidad -y solo subsidiariamente su improcedencia- al amparo del art. 55.5,b) del ET. El Juzgado de lo Social desestimó la pretensión principal pero estimó la subsidiaria, declarando el despido improcedente por entender que el art. 55 solo regula la forma y efectos del despido disciplinario y que la actora no había sido objeto de tal despido sino simplemente de una extinción por finalización del contrato temporal para obra o servicio determinado, sentencia que es confirmada en suplicación por la sentencia de 13/6/2013 del TSJ de Extremadura, con el siguiente fundamento: ‘la empresa, según consta en el informe emitido por el responsable del servicio de sanidad vegetal (folios 93) a los efectos de resolver la reclamación previa, ha justificado la no prórroga del contrato en tres razones: que, en la actualidad, el boletín fitosanitario ya está disponible en Internet, que se había pasado de 10.000 suscripciones a 2000, y al hecho de que se estuviera implementando un sistema de suscripción electrónica del citado boletín a través de e-mail, por lo que se consideraba que la obra o servicio para la que fue contratada había terminado, al ser la misma la realización de tareas de apoyo administrativo en documentos y en la incorporación de nuevas tecnologías en la información del Boletín Fitosanitario (folio 93)’” (F.D. 1º).

“El recurso debe ser estimado pues la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que no hace sino reiterar la ya formulada en otras sentencias anteriores dictadas por esta Sala (SS de 17/10/2008, R. 1957/2007 ; 16/1/2009, R. 1758/2008 ; 17/3/2009, R. 2251/2008 , y varias más), a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008, de 21/7 , en un caso de despido de trabajadora embarazada, con argumentos que, mutatis mutandis, son perfectamente aplicables al caso de la trabajadora que viene disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor en el momento de ser despedida. Y, en efecto, así se ha hecho ya en varias sentencias de esta Sala, como en la de 16/10/2012 (R. 247/2011) y en la de de 25/2/2013 (R. 1144/2012), que se aporta como contradictoria. Esa extrapolación de la doctrina constitucional sobre el despido de la mujer embarazada al supuesto del caso de autos se explicita en las recién citadas sentencias en los siguientes términos: ‘a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] … b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales… d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental …’ (STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)… e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento – en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba ‘superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre’.

La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunal a quo consideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual. Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo” (F.D. 4º) [E.T.V.]

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