Denegación del subsidio de desempleo por no ser miembro de la unidad familiar el sobrino desplazado para estudiar en España

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STSJ del País Vasco (Sala de lo Social) de 15 de abril de 2014, rec. nº 530/2014

El régimen de acogimiento familiar de menores surte efectos en virtud de decisión de la entidad pública que tiene encomendada la protección de menores, pero con la particularidad de que quien asume la guarda es la entidad pública, que la lleva a cabo mediante acogimiento en familias; situación en absoluto asimilable a la cuestionada en el recurso respecto a un menor cuya tutela no ha sido concedida a sus tíos por razón de su situación de desamparo sino porque viene a estudiar a España, concediéndoles la guarda y custodia y responsabilizándoles por sus actos. Esta concesión de especial tutela a favor de los tíos del menor no conlleva un deber legal de mantenimiento, lo que se erige en factor diferencial relevante con la situación de acogimiento familiar. La situación de convivencia del menor con sus tíos pues suponer que éstos sus gastos de manutención de forma voluntaria, pero no como un deber legal; diferencia que permite negar la aplicación por analogía de la situación de acogimiento familiar a la de acogimiento voluntario por razón de estudios a los efectos de lucrar el subsidio de desempleo.

No obsta a lo dicho el que los padres del menor hubieran otorgado una “tutela de poder” extendida por el órgano competente de la República Árabe Saharaui Democrática con firma legalizada porque además de tratarse de un documento expedido por la autoridad de un país que no está reconocido por el Estado español, las legalizaciones efectuadas por nuestras autoridades no alcanza a convertir la mentada «tutela de poder» en un acogimiento familiar en el sentido exigido por la LGSS.

En el supuesto que nos ocupa “(…) sucede que los términos del documento constitutivo de la tutela de poder otorgada al demandante y su esposa, respecto a su sobrino, por los propios padres de éste, ante la autoridad pública saharaui competente al efecto, contiene suficientes elementos como para poder efectuar el examen comparativo con la institución del acogimiento de menores de nuestro derecho interno, siendo singularmente relevante, a estos efectos, junto al papel que se atribuye al Juez interviniente (de tipo fedatario) y el carácter de la intervención de los padres del menor (otorgantes de la tutela), la indicación de que ésta se daba ‘para la instancia temporal de su estudio, además de la guardia y custodia y la responsabilidad de su actos ante las autoridades competentes’. (…) fácilmente se advierte que no guarda identidad de razón con el acogimiento familiar de menores contemplado en el art. 172 CC, ya que éste se realiza por decisión de la entidad pública que tiene encomendada la protección de menores, la cual decide asumir la guarda del menor ante su situación de desamparo, debido al incumplimiento de los deberes de protección por parte de los padres o tutores del mismo, y aunque puede realizar esa intervención a solicitud de éstos, quien asume la guarda es la entidad pública, que la lleva a cabo mediante acogimiento, bien en residencias, bien en familias. “(…) Claro es que, en esa situación de convivencia del menor con sus tíos, fácil será que éstos soporten sus gastos de manutención, pero si así sucede, no por ello se está en situación equivalente a la del menor acogido, ya que derivará de su propia voluntad y no de un deber legal” (F.D. 4º).

“(…) la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto: 1) que ha de considerarse como integrante de la unidad familiar al hijo privativo del cónyuge, que convive con ellos (sentencia de 23-Sp-97, RCUD 277/1997); 2) que no cabe considerar como miembro de la unidad familiar al nieto del solicitante, menor de edad, que convive con él y con su madre (hija de aquél), pero al que no tiene acogido legalmente en los términos del artículo 172 CC (sentencia de 5 de diciembre de 2008, RCUD 2548/2006). (…) Dicho de otra forma, el subsidio se reconoce porque el solicitante tiene determinadas responsabilidades familiares, debidamente identificadas por el legislador, y no porque tenga cualquier tipo de carga o responsabilidad familiar” (F.D. 4º)

Concluye el TSJ que rompe la razón de ser del subsidio, que descansa en tener el solicitante determinadas responsabilidades familiares, debidamente identificadas por el legislador, el supuesto de acogimiento voluntario de un sobrino por razón de su desplazamiento por estudios, en la medida en que supone la asunción voluntaria de una carga o responsabilidad familiar [A.O.G.].

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