STS (Sala 2ª) de 29 de diciembre de 2015, rec. nº 772/2015.
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“(…) oportuna y acertada distinción que hace la sentencia entre actuaciones imputables a la ignorancia de los perjudicados, que determinó la pérdida de 6.100 euros, cantidad importante, que en un mes ingresó el acusado, deslindándola de otros ingresos en los que la iniciativa embaucadora y defradudatoria del acusado fue el instrumento utilizado para la obtención de otras disposiciones patrimoniales, dominadas por el engaño.
Así, como muy bien apunta el Mº Fiscal, la sentencia distingue claramente que puede constituir una actividad ‘normal’ dentro del ámbito del ocultismo, esoterismo y misticismo (no punible), por cuyos servicios los denunciantes abonaron 6.100€, de lo que debe considerarse una actividad ilícita, debido a que la deformación de la realidad que padecieron los hermanos Fructuoso Edurne, en sucesivos contactos, fue inducida claramente por el acusado, el cual consciente de las posibilidades de expoliar a dichas personas, víctimas propiciatorias, preparó un escenario falaz directamente encaminado a obtener todos los ahorros de su vida.
Estamos en presencia de personas especialmente vulnerables, a las que el acusado creó una determinada necesidad, que era tan inexistente como el remedio que después les propuso para salir de dicha situación, a cambio de importantes sumas de dinero, cuya entrega solo puede entenderse desde la previa angustia generada en las víctimas.
No puede olvidarse la posición dominante, desde el punto de vista intelectual, que ostentaba el acusado respecto de los denunciantes.
4. La existencia de engaño bastante se estima concurrente al valorar los hechos desde la óptica de los principios o criterios jurisprudencialmente proclamados por esta Sala.
a) Así, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.
El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa (TS 1508/2005 de 13 de diciembre). b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:
‘… si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo’.
c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal) estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o ‘filo-mish’, billete de lotería premiado o ‘tocomocho’, timo del pañuelo o ‘paquero’, etc.
d) Constituye igualmente regla general, que proclama la S.T.S. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ‘El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla solo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones’.
e) Para concluir resulta de interés la sentencia invocada por el Mº Fiscal (S.T.S. 476/2009 de 7 de mayo ) en la que se da respuesta a la determinación de la suficiencia del engaño desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
5. Conforme a todo lo expuesto es patente que la obtención del dinero tuvo por causa la creación por el acusado de un riesgo imaginario que preocupó seriamente a los perjudicados por razón de sus condiciones y creencias personales, concurriendo el engaño bastante conforme a las exigencias objetivas y especialmente subjetivas que concurrieron en el hecho y en los sujetos pasivos.
Entender lo contrario es tanto como atribuir al sujeto pasivo la voluntad de perder, sin necesidad ni motivo, una gran cantidad de dinero, porque en alguna medida (lógicamente inexistente) le atribuía al acusado -por efecto del ardid empleado- poderes para remediar sus males, lo que es absolutamente falaz.
En cualquier caso los temores y preocupaciones para los perjudicados los creó el recurrente” (F.D. 3º) [A.C.T.].
