SAP de Huelva (Sección 3ª) de 8 de junio de 2014, rec. nº 8/2013.
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“(…) El artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, dispone que ‘Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta ley’: ‘5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2’. La lectura del artículo 8.2 nos permite comprobar que respecto de la hija menor de edad Palmira no nos encontramos en ninguna de las excepciones, pues obviamente se refiere a mayores de edad el apartado a) cuando permite ‘Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público’. Por tanto, el punto de partida indica que la publicación de fotografías de menores se trata de un acto contrario al artículo 7.5 de la L.O. 1/1982, en cuanto no está autorizada por los representantes legales de los menores la captación ni la reproducción de esas fotografías.
(…) En suma, para que la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de un menor de edad en un medio de comunicación no tenga la consideración de intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen (art. 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982), será necesario el consentimiento previo y expreso del menor (si tuviere la suficiente edad y madurez para prestarlo), o de sus padres o representantes legales (art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982), si bien incluso ese consentimiento será ineficaz para excluir la lesión del derecho a la propia imagen del menor si la utilización de su imagen en los medios de comunicación puede implicar menoscabo de su honra o reputación, o ser contraria a sus intereses (art. 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996).
No pueden los demandados ampararse en una supuesta accesoriedad de la imagen de la menor o en la notoriedad de los personajes que aparecen en la fotografía, en función de lo establecido en el artículo 8.2 de la LO 1/1982 que indica que no se reputarán intromisiones ilegítimas cuando la imagen aparezca como meramente accesoria o cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte en lugares abiertos al público o en derecho a la libertad de información para eludir lo que se considera una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la menor. En efecto, no puede en modo alguno considerarse que la imagen de la menor sea accesoria respecto de la de su padre, desde el momento en que la información se centra en que la imagen de la menor aparece con carácter principal, esto es, con el mismo protagonismo, al menos, que el padre, integradas en la información misma, como razona la sentencia apelada; la ‘imagen accesoria es aquella que se encuentra dentro de un reportaje gráfico de manera secundaria e intrascendente, no como imagen principal’, de modo que, en este caso, no podría concurrir, en modo alguno, la excepción a la existencia de intromisión ilegítima del artículo 8.2c) de la Ley 1/1982, al que se remite el 7.5 de la misma ley , con arreglo al que ‘el derecho a la propia imagen no impedirá la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria’.
La notoriedad pública o popularidad o el carácter de personajes públicos de los padres, como ‘factor modulador de la intensidad del derecho a la intimidad y a la propia imagen’, no se comunica automáticamente a los hijos menores que, como tales menores, y teniendo en cuenta la Instrucción de la Fiscalía General del Estado número 2/2006, de 15 de marzo, citada por las impugnantes, tienen derecho al mismo grado de protección que cualquier menor frente a la curiosidad ajena, y la captación y reproducción de la imagen de los progenitores con sus hijos en lugares públicos no excluye la ilicitud de la intromisión en el derecho a la imagen de los menores, ni alberga la actuación de las demandadas en el ámbito constitucionalmente protegido de su libertad de información porque, aun cuando los hechos que relata en el reportaje tuvieran cierto interés para el público al que se dirige la publicación, la notoriedad pública de los padres, en cuanto no se comunica con automatismo a los hijos menores, ni se transfieren aquellos efectos moduladores a éstos, ni cabe apreciar notoriedad o proyección pública a los menores por su mera condición, no autoriza al medio de comunicación para ilustrar las informaciones o reportajes con las fotografías de dichos menores reconocibles en cuanto que, para informar a sus lectores de los hechos a que se refieren los reportajes, bastaba con ocultar, de forma efectiva, el rostro de los menores, ya que la divulgación de su fisonomía resultaría innecesaria al fin pretendido con la información publicada.
El hecho de que las fotografías se tomen en lugar público es también intrascendente en este caso.
(…) Del mismo modo, el hecho de que la imagen de la menor fuera ya conocida no permite publicar nuevas fotografías suyas prescindiendo de ese consentimiento. Existe, por tanto, vulneración del derecho a la propia imagen de la menor” (F.D. 2º) [C.N.A.].
