ATS (Sala 3ª) de 23 de abril de 2018, rec. nº 1126/2015.
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“La cuantía que ha de fijarse por el libre acceso de los operadores de radio o la eventual posibilidad de comercializar la exclusiva retransmisión radiofónica limitando el acceso a los demás operadores, dependerá de la constitucionalidad de la previsión legal ahora cuestionada, que permite a las empresas radiofónicas el libre acceso a los estadios y recintos deportivos para retransmisiones en directo de los acontecimientos deportivos organizados por la parte recurrente y los clubs a los que representa.
A tal efecto, la LFP, tanto en el proceso de instancia como en casación, solicitó la nulidad de la resolución de la CMT, entre otros motivos, por entender que el citado precepto legal es inconstitucional por contrario a los artículos 33, 38, 81, 86.1 y 117.3 de la CE. Argumentaba que la previsión legal en cuanto permite a los operadores radiofónicos el derecho de libre acceso a los estadios y recintos ‘para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos’, estableciendo como única compensación económica el equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho, supone una medida ablativa de derechos, suprimiendo el contenido patrimonial de los derechos audiovisuales radiofónicos de los que son titulares los organizadores de acontecimientos deportivos, lo que, a su juicio, resulta contrario a los artículos 33 y 38 de la Constitución, en cuanto excluye de la comercialización los derechos de retransmisión radiofónica, privándole de los beneficios que podría obtener sin conceder indemnización alguna.
Los recurrentes en el primer acto singular de aplicación concreta del citado precepto legal cuestionan su constitucionalidad, lo cual es perfectamente posible pues nada impide que la impugnación dirigida contra una disposición reglamentaria o un acto singular se sustente en la consideración de que la norma legal que desarrolla o aplica es contraria a la Constitución, y si, como ocurre en el caso que nos ocupa, el Tribunal alberga dudas sobre la constitucionalidad del precepto legal deberá para plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la previsión legal en la se apoya dicho acto.
En definitiva, siendo la resolución impugnada un acto administrativo que trae causa y es aplicación directa de la previsión contenida en el artículo 19.4 de la LGCA, y planteando la parte recurrente la nulidad de dicha resolución por entender que el precepto legal en que se basa es inconstitucional, ha de concluirse que la constitucionalidad de la norma forma parte del debate procesal y condiciona el resultado del litigio.” (F.D.1º)
“Este tribunal alberga dudas sobre la constitucionalidad de la previsión legal contenida en el art. 19.4 de la LGCA antes transcrita, al entender que puede ser contraria al derecho de propiedad (art. 30 CE) y eventualmente a la libertad de empresa (art. 38 CE), en su vertiente referida a la libertad de contratación, pues al disponer el libre acceso de los operadores de radio a los estadios ‘para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos’, limitando la compensación económica que pueden percibir los titulares de los derechos de retransmisión a los costes generados por el ejercicio de tal derecho y por el uso de las cabinas instaladas al efecto, está excluyendo la posibilidad de que la Liga de Futbol Profesional y/o los clubs que la integran puedan comercializar y explotar los derechos de retransmisión en directo y en exclusiva de los acontecimientos deportivos en cuestión.
El Tribunal Constitucional ha señalado que «corresponde al legislador delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes, respetando siempre el contenido esencial del derecho, entendido como recognoscibilidad de cada derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más allá de lo razonable». Le corresponde al legislador delimitar el contenido de los derechos dominicales pero el límite lo encontraría ‘a los efectos de la aplicación del artículo 33.3 CE en el contenido esencial, eso es, no sobrepasar las barreras más allá de las cuales el derecho dominical y las facultades de disponibilidad que supone que resulte recognoscible en cada momento histórico y en la posibilidad efectiva de realizar el derecho’ (STC 170/1989, de 19 de octubre, F.J. 8).
La delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales no puede desconocer el contenido esencial de los mismos, pues en este caso se produciría una privación o supresión del mismo, que aun acordada por una norma de carácter general se traduciría en despojo de situaciones jurídicas individualizadas no tolerado por la Constitución, salvo que medie la indemnización correspondiente (STC 227/1988, de 29 de noviembre). (…) La previsión legal que permite a las emisoras de radio el libre acceso a los estadios para retransmitir en directo y de forma gratuita e íntegra el evento, priva a los organizadores, titulares de los derechos de explotación, de una parte esencial de su aprovechamiento económico y, por ende del contenido patrimonial de este derecho y de su posibilidad de contratar los derechos de retransmisión en favor de una o varias emisoras. Sin embargo, las empresas radiofónicas obtienen ingresos por publicidad, captando a un mayor número de oyentes, en los programas de entretenimiento sustentados en las retransmisiones de dichos acontecimientos deportivos.” (F.D.3º)
“Los partidos de futbol tienen interés social y los medios de comunicación tienen derecho a informar sobre los mismos. Ahora bien, el derecho a transmitir información, como acertadamente señala la parte recurrente, invocando la doctrina fijada en la STC 220/1991, es un derecho de libertad y no un derecho de prestación que imponga obligaciones a entidades privadas, por lo que ha de cuestionarse si la previsión legal que impone a los clubs de futbol la obligación de permitir a las emisoras de radio el acceso a los estadios para la en directo, gratuita e íntegra de eventos deportivos privados, impidiendo, en consecuencia, la comercialización de los derechos de retransmisión sobre los eventos deportivos por ellos organizados integra el contenido esencial del derecho de información. (…) Ahora bien, el derecho a transmitir información, como acertadamente señala la parte recurrente, invocando la doctrina fijada en la STC 220/1991, es un derecho de libertad y no un derecho de prestación que imponga obligaciones a entidades privadas, por lo que ha de cuestionarse si la previsión legal que impone a los clubs de futbol la obligación de permitir a las emisoras de radio el acceso a los estadios para la retransmisión en directo, gratuita e íntegra de eventos deportivos privados, impidiendo, en consecuencia, la comercialización de los derechos de retransmisión sobre los eventos deportivos por ellos organizados integra el contenido esencial del derecho de información.
Al mismo tiempo, es preciso establecer si el precepto cuestionado supera el juicio de proporcionalidad, dado que el acceso y difusión de la información relativa al evento deportivo puede satisfacerse poniendo a disposición del público un conocimiento mínimo de la acaecido en él, o, en general, adoptando otro tipo de medidas que permitan compatibilizar el derecho de información con la explotación de los derechos de retransmisión que ostentan sus titulares. De hecho, en el ámbito de las retransmisiones televisivas se compatibiliza la comercialización en exclusiva con el derecho de información de los restantes operadores, permitiéndoles la emisión de un breve resumen informativo que podrá utilizarse únicamente para programas de información general, sin que por ello se haya considerado lesionado el derecho de información.” (F.D.4º)
“No cabe plantear cuestión de inconstitucionalidad, entre otros supuestos, respecto de un precepto legal cuya conformidad al Texto constitucional haya sido ya declarada por el Tribunal Constitucional resolviendo procesos de inconstitucionalidad formulados con base en la alegación de los mismos motivos de inconstitucionalidad, o cuando resulte patente que es posible efectuar una interpretación de la disposición legal controvertida conforme al texto constitucional, en cuanto esta labor hermenéutica corresponde también a los tribunales de justicia, según lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución, pues el Tribunal Constitucional tiene atribuida la competencia en exclusiva de expulsar del ordenamiento jurídico las normas inconstitucionales, asumiendo la posición de legislador negativo (STS 48/2017, de 27 de abril).
Por ello, en el mismo sentido que resolvió la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la sentencia impugnada de 28 de enero de 2015, sostengo que no era necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la validez del artículo 19.4 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, una vez que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 112/2006, de 5 de abril de 2006, enjuiciando una previsión normativa análoga contenida en la Ley 21/1997, de 3 de julio, reguladora de la Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos, había declarado que esta previsión legal tiene amparo y cobertura en el derecho a comunicar y a recibir información del artículo 20.1 d) de la Constitución española de 1978 .
Cabe subrayar que en la mencionada sentencia constitucional 112/2006, se reconoce las facultades que el legislador democrático tiene ‘para reforzar la presencia de los intereses sociales’, que le habilitan para limitar de forma proporcionada el uso legítimo de las facultades dominicales de los propietarios de los derechos de retransmisión de acontecimientos deportivos, imponiendo pautas de actuación que no afecten al contenido esencial del derecho de propiedad, así como para establecer restricciones a la libertad de contratación o a la libertad de organización inherentes a la libertad de empresa, que, en el supuesto enjuiciado, están amparadas en el derecho a comunicar o recabar libremente información veraz por cualquier modo de difusión que garantiza el artículo 20.1 d) de la Constitución. (…) Sostengo, por el contrario, que la medida adoptada por el legislador de urgencia, consistente en facilitar el acceso libre a los estadios y recintos deportivos a los prestadores de comunicación audiovisual radiofónicos para retransmitir en directo, y sin interrupciones temporales, acontecimientos de dicha índole, no constituye una injerencia ilegítima e injustificada en el derecho de propiedad garantizado por el artículo 33 de la Constitución, porque el contenido de este derecho está delimitado por la función social de acuerdo con las leyes.
En este sentido, debo poner de relieve que no comparto la tesis argumental que desarrolla la Liga Nacional de Fútbol Profesional respecto de que la aplicación del artículo 19.4 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone no sólo la privación total de un bien y derecho con contenido patrimonial sin indemnización, al impedir la comercialización de los derechos radiofónicos de los que es titular la Liga Nacional de Fútbol Profesional y los Clubs de Fútbol a ella afiliados, imponiéndoles a su vez el gravamen de destinar parte de sus instalaciones a la instalación de cabinas.
Observo que en este planteamiento subyace una visión extremadamente iusprivatista de los eventos deportivos, que sobredimensiona la vertiente de actividad económica empresarial, y que elude la dimensión cultural y social que caracteriza los espectáculos públicos de carácter deportivo.
Parece ignorarse que la difusión de los eventos deportivos constituye un potente instrumento de transmisión de valores ético-sociales en la sociedad, y, particularmente, entre los más jóvenes, referidos al respeto mutuo y a la tolerancia, que favorecen la convivencia democrática.
Singularmente, la práctica del fútbol se asocia, desde sus orígenes históricos, al desarrollo de valores humanos englobados en la cultura del esfuerzo, la competitividad y la disciplina y el fomento de la lealtad, el compañerismo y la amistad grupal.
La difusión radiofónica de los acontecimientos deportivos, y, singularmente, del fútbol, tiene una clara función educativa, pues pone en valor la idea de que cabe conciliar la pertenencia a un determinado club y la defensa incondicional de sus colores distintivos, con el respeto a las reglas de juego, entre las que se incluye de forma preeminente el ‘fair play’ o juego limpio. (…) Estimo que esta restricción legal se adopta por el legislador de urgencia tras una equilibrada ponderación de los derechos e intereses públicos y privados en juego, dando prevalencia al derecho del público a recibir información frente al derecho de propiedad y la libertad de empresa.
El ‘sacrificio’ impuesto a los propietarios de los estadios de fútbol no resulta desproporcionado en relación con los objetivos de interés general que persigue la norma cuestionada.
Se revela adecuado para establecer un justo equilibrio entre los derechos en conflicto y no supone una ablación absoluta del derecho de propiedad, al prever una compensación económica equitativa por facilitar el acceso de los periodistas radiofónicos a las cabinas de retransmisión en aras de asegurar el correcto mantenimiento de las instalaciones.
En este sentido, no resulta adecuado avalar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de la validez del artículo 19.4 de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, con el argumento, tal como defiende la Liga Nacional de Fútbol Profesional, de que el legislador carece de facultades constitucionales para interpretar los derechos fundamentales y que, por tanto, no está habilitado para regular que la retransmisión radiofónica en directo de espectáculos deportivos porque no tiene cobertura en la libertad de información.” (Voto particular) [B.A.S.]
