ATC (Pleno) de 13 de noviembre de 2018, rec. nº 119/2018.
Accede al documento
“(…) Vista la clase de nombramiento que nos ocupa (discrecional) y la naturaleza del cargo de que se trata (Presidente de TSJ, de naturaleza jurisdiccional-gubernativa, lo que aumenta, según veíamos, el componente discrecional del nombramiento, según nuestra jurisprudencia), el problema de autos no es de comparación de méritos, sino de motivación, es decir, de que el Consejo General del Poder Judicial explique las causas por las que efectúa el nombramiento, y que estas sean ciertas y razonables” (F.D. 2º).
“(…) las resoluciones del Consejo General del Poder Judicial y las Sentencias del Tribunal Supremo, no pueden imponer con automatismo a la candidata mujer, cuando existe diferencia de méritos:
Como establecimos al final del anterior fundamento jurídico octavo, las medidas de acción positiva que pudieran fijarse en el acceso y la promoción del empleo en la función pública no pueden dictarse ni ser aplicadas al margen de los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.3 CE) que se integran en el contenido del derecho fundamental de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Y conforme al ordenamiento de la Unión europea que nos vincula y es fuente a su vez de interpretación de nuestros derechos fundamentales (art. 10.2 CE), tampoco es posible establecer un sistema de selección en el empleo que otorgue una preferencia automática a la mujer, sin articular reglas en ese procedimiento que garanticen el examen de todas las circunstancias personales de los candidatos, susceptibles de ser tenidas en cuenta en la ponderación de los méritos exigidos (cláusula de apertura).
Esta tesis de la recurrente —en este punto de su queja de vulneración del artículo 14 CE— es que a igualdad de méritos y sin ninguna otra consideración, la plaza debió serle otorgada por vía de acción positiva o discriminación inversa. Así planteado, sin embargo, resulta contrario a la Constitución y al ordenamiento de la Unión Europea, como se ha explicado antes.
Las normas de acción positiva que alega la demanda —y alguna otra más—, no permiten llegar a la conclusión que se desea, sean las normas contenidas: (i) dentro de la Ley Orgánica 3/2007, en los artículos 11.1 (‘Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso’); 16 (‘Los Poderes Públicos procurarán atender al principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan’); y 51 a) (‘Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán: a) remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional’); (ii) sea el art. 310 LOPJ, reformado por la disposición adicional 3.5 de la ya citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (‘todas las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción en las Carreras Judicial y Fiscal contemplarán el estudio del principio de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las medidas contra la violencia de género, y su aplicación con carácter transversal en el ámbito de la función jurisdiccional’), o en fin, sea (iii) la normativa interna del Consejo General del Poder Judicial dictada en esta materia, integrada por: 1) el acuerdo de 22 de junio de 2005 —anterior a la Ley Orgánica 3/2007—, punto 36, apartado tercero (‘impulsar y desarrollar políticas que favorezcan la promoción de las mujeres con méritos y capacidad en los procesos de nombramiento de cargos gubernativos de la Carrera Judicial (Presidencias de Tribunales Superiores de Justicia y sus Salas y Audiencias Provinciales) y Magistrados del Tribunal Supremo. Para ello, cuando concurran varios candidatos con similares méritos se procurará facilitar el nombramiento de mujeres para estos puestos’; 2) el ya citado Reglamento 1/2010 del Consejo General del Poder Judicial, que incluye entre los ‘principios rectores’ de los procedimientos de plazas discrecionales que regula, la indicación de que ‘se impulsarán y desarrollarán medidas que favorezcan la promoción de la mujer con méritos y capacidad’; y su exposición de motivos dice que en relación con los principios constitucionales de mérito y capacidad, ‘se atenderá al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad a que se refiere la Ley Orgánica 3/2007’ (es decir, el art. 16 de esta última); y 3) el plan de igualdad de la carrera judicial, aprobado por acuerdo del Pleno del Consejo el 14 de febrero de 2013, señala entre los ‘ejes de actuación’ asignados a la comisión de igualdad, el: ‘Impulsar y desarrollar políticas que favorezcan la promoción de las mujeres con méritos y capacidad en los procesos de nombramiento de cargos gubernativos de la Carrera Judicial y Magistradas del Tribunal Supremo’.
Una correcta aplicación de los instrumentos normativos aludidos por la demanda de amparo, necesariamente tiene que respetar los principios de mérito y capacidad, no solo por marcarlo así nuestro ordenamiento constitucional (arts. 23.2 y 103.3 CE), sino por exigirlo el derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo que no puede pretenderse, es que la recurrente deba ser puesta en posesión de la plaza para compensar la falta de mujeres en las Presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia, olvidando cualquier otra consideración, cuando el órgano de selección (pleno del Consejo General del Poder Judicial) ha razonado en este caso de manera pormenorizada (acuerdo de 26 de mayo de 2016, que ejecuta la Sentencia del Tribunal Supremo del 10 de mayo de 2016), el por qué el otro candidato posee en conjunto más méritos para ocupar la plaza convocada.
Como resultado de lo expuesto, esta primera línea de impugnación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a no ser discriminado del artículo 14 CE, basada en la exigencia de una acción positiva, merece un juicio de inadmisión. En primer lugar por una razón formal, pues el precepto constitucional que resultaría en su caso afectado por las resoluciones impugnadas no sería el artículo 14 sino el artículo 9.2, como ya se verificó anteriormente, y este no contiene un derecho fundamental protegible en el proceso constitucional de amparo, conforme exigen los artículos 53.2 CE y artículo 41.1 LOTC (solo lo son los derechos de los artículos 14 a 29 CE y el 30.2 CE), lo que determina por si sola la inadmisión del recurso ex artículo 50.1 a) LOTC.
Pero además, en segundo lugar, en lo material, la acción positiva que se solicita en la demanda se sustenta en un automatismo que prescinde indebidamente de los principios constitucionales, y del derecho de la Unión Europea, de mérito y capacidad” (F.D.8º).
“Ya hemos tratado en los anteriores fundamentos jurídicos, al resolver la queja de supuesta vulneración del derecho a la ejecución de la sentencia en sus propios términos (art. 24.1 CE), del carácter discrecional de este procedimiento selectivo, y que la valoración de los méritos se hace, y se ha hecho también en este caso, de manera conjunta y no mediante un cómputo numérico de méritos, que como tal no existe en este tipo de procedimientos, lo que no obsta a que en él se valoren única y exclusivamente atributos profesionales constatables de los candidatos” (F.D. 10).
“Pero el Auto obvia el verdadero problema, que radica en si el Consejo, al elegir ese modo de redefinir el alcance de la Sentencia del Tribunal Supremo y ejecutar como lo hizo, incurrió o no en arbitrariedad, insistiendo en su decisión inicial bajo una cobertura argumentativa más amplia, pero sin modificar en absoluto las razones que le llevaron a adoptar la primera decisión (…) Por tanto, descartar en trámite de examen de admisibilidad la lesión de los derechos fundamentales que se invocan, cuando se han dado en el procedimiento judicial previo las excepcionales circunstancias descritas, no parece la mejor forma de abordar un recurso que pretende cumplir la finalidad de fijar una doctrina que trascienda los intereses subjetivos concernidos” (Voto particular 3: Magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón)” [B.A.S.].
