STS (Sala 2ª) de 25 de julio de 2018, rec. nº 2223/2017.
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“(…) el acusado no intentó aclarar la edad de la víctima, lo que puede ser debido a un error o a la representación de una edad de la que se despreocupa – indiferencia respecto al elemento típico referido a la edad, que se incardina en el dolo eventual, que haría típica la conducta.
Pues bien la sentencia no declara probado que el recurrente no conociera, pudiendo haberlo hecho -el error es vencible para el órgano a quo-, que la menor, al tiempo de los hechos, tuviera once años de edad sino, según hemos expuesto, que el acusado, ‘no pensó que está pudiera tener menos de trece años, a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor’.
Esta descripción fáctica no es subsumible, según lo dicho, en un error de tipo, porque no describe desconocimiento del hecho sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también distintas. El acusado, según se declara probado, ‘no intentó aclarar la verdadera edad de la menor’.
Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, ‘asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito’.
En este sentido conviene destacar que la propia valoración que de las declaraciones prestadas por el recurrente realiza el órgano a quo le conduce a concluir que ‘el procesado no pensó que N pudiera tener trece años, sino más años, a pesar de lo cual, tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor’; detallándose a continuación qué factores podían haber conducido al acusado a modificar lo que la propia sentencia denomina la ‘representación de la edad aparente.” (F.D. 1º) [A.C.T.].
