Autor: Cristián Lepín Molina, Profesor Asociado de Derecho, Universidad de Chile. Correo electrónico: clepin@derecho.uchile.cl
La declaración del coronavirus como Pandemia Global por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el día 11 de marzo de 2020, después que se conociera el primer caso identificado de contagio en la ciudad de Wuhan (China), ha colocado en vilo a toda la humanidad.
Su impacto se manifiesta en todos los quehaceres de gran parte de la población mundial, que, sin duda, ha cambiado la forma de saludarse, de compartir, de trabajar, de entretenerse y recrearse, actividades tan cotidianas como ir a un supermercado, sacar a pasear a una mascota, hacer deportes en un gimnasio o al aire libre, ya no resultan simples como antes, en algunos países se encuentran prohibidas, o en otros restringidas, y otros permitidas, pero con restricciones.
En este contexto, las estadísticas al 27 de mayo de 2020, el total de contagiados a nivel mundial asciende a 5.696.478 y el número de personas fallecidas a 355.702. La dificultad para controlar la propagación del virus ha implicado la restricción de libertades de los ciudadanos de gran parte de los países, con la declaración de confinamiento total o parcial y la suspensión más o menos prolongada de las actividades productivas y servicios.
Esta situación se ha ido prolongando, y con ello, quedan de manifiesto una serie de problemas que se generan, a partir de esta nueva forma de vida, en la sociedad y particularmente en las relaciones familiares. Así, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), los servicios de emergencia en Europa registran un aumento del 60 % de las llamadas por casos de violencia doméstica, generando un aumento de la violencia contra la mujer y las niñas.
Es fácil advertir que la situación de confinamiento implica un aumento significativo de la violencia doméstica, donde la violencia en la pareja, y especialmente respecto de mujeres, se ha logrado visibilizar, no obstante, la situación de las niñas y niños que son víctimas de maltrato por parte de quienes tienen a cargo sus cuidados o por presenciar actos constitutivos de violencia intrafamiliar entre los adultos, lo que puede aumentar considerablemente con la situación de confinamiento. Según se ha señalado, existen varios factores de riesgo derivados de la cuarentena obligatoria, como, por ejemplo, la pérdida del empleo, la sobre exigencia de tener que realizar teletrabajo y las labores del hogar, la realización de clases a través de sistemas online y la convivencia forzada en muchas ocasiones con el agresor.
Es indudable que la situación descrita se ve agudizada si nos encontramos frente a niñas, niños y adolescentes, que no están en condiciones de visibilizar la situación que los afecta, y que mucho menos van a estar en condiciones de tener acceso a la justicia. La situación de la niñez en esta Pandemia resulta especialmente grave, considerando que previo a ella, las estadísticas de UNICEF a nivel global señalaban que cerca de 300 millones de niños de 2 a 4 años son víctimas de una disciplina violenta (es decir, 3 de cada 4 niños), por parte de sus cuidadores (Unicef, 2017).
En el contexto de confinamiento obligatorio, sin funcionamiento “normal” de los tribunales de justicia, que en algunos países se encuentran en receso o feria judicial (Argentina), y que en otros países se encuentran con un funcionamiento restringido, y por modalidad a distancia (Chile), la situación referida al resguardo de los derechos de los niños en tiempo de Pandemia parece quedar entregada a la suerte. Eso sin considerar que por el mismo confinamiento la institucionalidad asociada a pesquisar las posibles vulneraciones a los derechos de los niños se encuentran con sin funcionamiento o con un funcionamiento parcial.
En los casos de niños privados de cuidados parentales, la situación parece ser más compleja, ya que los centros o residencias pueden transformarse en focos de contagio, y dado las dificultades que representa el acceso a la justicia y a la red de apoyo, quedan un tanto a la deriva, por lo que es fundamental visibilizar la situación en que se encuentran, además de implementar políticas públicas que permitan garantizar sus derechos ante los peligros que representa el Coronavirus. En el mismo sentido, la institucionalidad asociada a la infancia y los tribunales de justicia deberían tener un plan de contingencia, que entregue seguridad a sus funcionarios y que permita mantener el resguardo de los derechos de los niños.
Respecto a los niños, niñas y adolescentes que sí tienen adultos responsables que se encuentran a cargo de sus cuidados, además de las situaciones de maltrato en que se pueden encontrar, existen otras situaciones que se han generado producto de la Pandemia, como las dificultades para mantener la relación directa y regular (visitas) con el padre no custodio, y la situación derivada del incumplimiento en el pago de las pensiones de alimentos. Cfr. LEPIN MOLINA, Cristián et al. (2020): “Caso fortuito y fuerza mayor en el Derecho. Estudios a partir de la Pandemia del Covid-19, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España.
Las dificultades en cuanto a la relación directa y regular surgen ante la imposibilidad de ir a buscar a los niños al domicilio en que se viven con su padre/madre custodio, por las disposiciones de la autoridad, que impiden salir del domicilio, como medida de evitar la propagación del Covid-19. El punto central es establecer si en estos casos, se justifica suspender unilateralmente el vínculo con el otro progenitor, o si es posible que la autoridad administrativa deje sin efecto, en forma provisoria, las resoluciones de los tribunales de familia que regulan la forma en que se debe llevar a cabo el régimen comunicacional entre los hijos y sus progenitores que no están a su cuidado.
Desde nuestro punto de vista, la Pandemia del Coronavirus no es per se motivo suficiente para proceder a suspender el régimen de relación directa y regular, deberá establecer dicha suspensión en cada caso y de existir motivos suficientes que permitan acreditar el riesgo en concreto, en consecuencia, el tribunal de familia competente. En el mismo sentido, no es la autoridad administrativa la que tiene que restringir el derecho fundamental de los niños a relacionarse con ambos progenitores.
Por último, la suspensión de las actividades productivas y de servicios, la imposibilidad de salir, de abrir comercios masivos e industrias, está provocando la quiebra, insolvencia, cierre de industrias y tiendas comerciales. La situación descrita, deja como consecuencia un gran número de personas cesantes. El desempleo y la escasez de recursos hacen presagiar el aumento de caso de incumplimiento de alimentos.
En este contexto, si bien la solución jurídica es similar a la antes señalada, es decir, se requiere la intervención de un tribunal de familia, a través de una acción de rebaja o cese de pensión de alimentos, en el cual se debe acreditar el cambio de circunstancia, que en todo caso no será el Covid-19, sino la situación de cesantía. Nos parece que en esta situación no es posible dejar a los niños, ni a sus familias en el desamparo, por lo que se requiere la intervención del Estado a fin de permitir la subsistencia de esos niños, y el acceso a otros derechos que resultan absolutamente dependientes de los ingresos económicos como puede ocurrir con la educación, salud y entretención o esparcimiento.
Al parecer, después de meses en que la Pandemia ha cambiado la vida de gran parte de la población del mundo, en que el lograr sobrevivir al Coronavirus, y que en varios países principalmente de Europa, comienzan a regresar a sus actividades, y que la situación de contagio parece estar un poco más controlada, es fundamental dimensionar la situación en que esta Pandemia deja la situación de los derechos de los niños, que según se aprecia, todavía ni siquiera comienza a visualizarse.
