Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho Civil, Universidad de Valencia.
1. Es frecuente que, en el caso de que la custodia de los hijos corresponda a uno solo de los progenitores, este realice su contribución, principalmente, mediante la atención personal cotidiana que le proporciona, consistiendo la contribución del progenitor no custodio en el pago de una pensión mensual alimenticia en metálico, en la cual se englobarán los gastos ordinarios, quedando fuera de su cálculo los gastos extraordinarios, que deberán ser satisfechos a parte, también por el progenitor no custodio, en la cuantía en que se pacte o judicialmente se determine (normalmente, lo serán por partes iguales).
Es, pues, importante distinguir entre “gastos ordinarios” y “gastos extraordinarios”, puesto que, como hemos dicho, es usual que en los convenios reguladores se pacte (o en la sentencia recaída en juicio contencioso se establezca) que, mientras el progenitor que no convive con los hijos contribuya a los gastos ordinarios mediante el pago de la pensión de alimentos, en cambio, los extraordinarios sean satisfechos por los dos progenitores, por mitad (aunque pueden serlo en cuantía diversa).
De ahí que, salvo que en el convenio se haga una especificación muy detallada del carácter que tiene cada gasto (si existe una sentencia dictada en juicio contencioso, esta, con toda seguridad, no lo hará), suela discutirse su carácter ordinario o extraordinario (en particular, si existen malas relaciones entre los progenitores): al progenitor que paga la pensión le interesará que un gasto sea calificado como ordinario, para que se entienda incluido en la misma y no tenga que desembolsar una cantidad adicional para hacerle frente, y al custodio le interesara, justamente, lo contrario, es decir, que sea conceptuado como extraordinario.
Si existe una previa calificación de un gasto como extraordinario en el convenio regulador o en la sentencia contenciosa, podrá instarse en vía ejecutiva directamente el pago de su importe; en otro caso, a efectos de decidir la naturaleza ordinaria o extraordinario del gasto, la cuestión deberá ventilarse a través del incidente del art. 776.4º LEC, según el cual, “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.
2. Son gastos ordinarios los habituales y previsibles periódicamente, por lo que su importe es tenido en cuenta para fijar la cuantía de la prestación alimenticia y se incluyen dentro de ella. El progenitor no custodio no puede eximirse de contribuir a estos gastos en periodos vacacionales, argumentando que el menor se encuentra en su compañía [SSAP Santa Cruz de Tenerife 22 marzo 2013 (Tol 3710308) y Guadalajara 28 octubre 2014 (Tol 4710317)].
a) Son los de manutención (o alimentación estricta), vestido, calzado o vivienda, como es el caso de gastos de alquiler de la casa donde viven los menores con el progenitor custodio, cuando su importe es prudente y no puede calificarse de excesivo [SSAP Barcelona 21 diciembre 2007 (Tol 1282650), Madrid 25 marzo 2011 (Tol 2178935) y Madrid 14 octubre 2014 (JUR 2015, 9899)]. En orden a determinar la cuantía de esta partida hay que tener en cuenta si la vivienda no solo es ocupada por los hijos, sino también por la madre y, eventualmente, por otros familiares de esta [SAP Madrid 7 octubre 2016 (AC 2016, 1796)].
La jurisprudencia actual, con evidente sentido común, entiende que las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda común no son cargas del matrimonio, sino deudas de la sociedad de gananciales, que, en consecuencia, deberán ser satisfechas por ambos cónyuges por mitad. En este sentido se orientó la importante STS 28 marzo 2011 (Tol 2082300).
Con esta solución se evita una situación injusta, consistente en que el cónyuge no custodio pueda verse privado de la casa, al no habérsela atribuido la custodia de los hijos menores, y, sin embargo, deba pagar, en exclusiva o en su mayor parte, las cuotas de amortización del préstamo solicitado por ambos para la adquisición de la vivienda común, como un modo de contribuir a la prestación de alimentos de los hijos.
La misma solución se mantiene, cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, en cuyo caso el pago del préstamo hipotecario sobre la cosa, perteneciente “pro indiviso” a ambos cónyuges, en régimen de comunidad ordinaria, se regirá por el art. 393 CC, de modo que se hará en proporción a sus respectivas cuotas de participación, que, salvo prueba, en contrario, se presumen iguales [SSTS 26 noviembre 2012 (Tol 2708269) y 20 marzo 2013 (Tol 3783030)].
En definitiva, el pago del préstamo hipotecario se hará conforme a lo que resulte del título de adquisición de la vivienda y teniendo en cuenta los pactos a los que los cónyuges hubieran llegado con el banco al concertar el contrato; y ello sin perjuicio, de que, si quien paga en virtud de dichos pactos resulta no ser propietario de la vivienda, pueda reclamar, por vía de regreso, a quien reamente lo fuera.
Esta es solución admitida por la STS 17 febrero 2014 (Tol 4119495), que confirmó la sentencia recurrida, la cual había condenado al marido a pagar la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, a lo que se había obligado frente al banco al suscribir la hipoteca. La mujer sostenía que la vivienda se había puesto exclusivamente a su nombre para evitar que pudiera ser embargada por las deudas contraídas por su cónyuge en el ejercicio de su actividad empresarial. Afirma el Supremo, que la sentencia objeto del recurso “no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma”.
b) También son gastos ordinarios los de guardería [SSAP León 17 diciembre 2010 (Tol 2052221) y Madrid 9 febrero 2012 (Tol 2488235], en especial, cuando el progenitor custodio trabaja fuera de casa [SSAP Barcelona 21 diciembre 2007 (AC 2008, 483) y Madrid 14 octubre 2014 (JUR 2015, 9899)], así como los de cuidadora en la jornada laboral de aquel [SSAP Valencia 14 julio 2014 (Tol 4520529) y Guadalajara 28 octubre 2014 (Tol 4710317)]; o los de acceso de los menores a teléfono móvil o internet [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)].
c) Mención especial merecen los gastos periódicos de formación y educación de los menores.
Entre ellos hay que incluir, indudablemente, los de comienzo de curso, aunque se paguen una sola vez al año, pues son previsibles y periódicos (no, por meses, pero sí, por años), de modo que “deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia”, prorrateándolos por meses [STS 15 octubre 2014 (Tol 4584709), 21 septiembre 2016 (Tol 5829912) y 13 septiembre 2017 (Tol 6347631)], como es el caso de las matrículas y de los libros de texto [STS 13 septiembre 2017 (Tol 6347631)], siendo irrelevante que los mismos se adquieran en el propio colegio o fuera de él en librerías o centro comerciales [SAP Córdoba 9 octubre 2014 (Tol 4691667)], y, en general, del material escolar [SSAP Ciudad Real 22 mayo 2006 (Tol 933456), León 17 diciembre 2010 (Tol 2052221), Alicante 16 marzo 2010 (Tol 1991652), Madrid 9 febrero 2012 (Tol 2488235), Madrid 14 julio 2015 (Tol 5408265) y Málaga 14 enero 2016 (Tol 5797698), SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)].
Las matrículas pueden ser en centros públicos o concertados [SAP Madrid 25 marzo 2011 (Tol 2178935)], en cuyo caso también se comprenden las cuotas de las asociaciones de padres y las aportaciones voluntarias [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)], o en un centro docente privado, elegido de común acuerdo antes del cese de la vida en común y en el que el menor ha estudiado dos cursos, por lo que cambiarlo de centro perjudica la continuidad del hijo en el entorno escolar en el que se halla integrado [SAP Sevilla 30 diciembre 2013 (Tol 4154793)].
Son también gastos necesarios los de formación los de uniforme [SSAP Madrid 9 febrero 2012 (Tol 2488235) y Madrid 14 julio 2015 (Tol 5408265), SSJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584) y Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)]; los de transporte [SSAP Santa Cruz de Tenerife 22 marzo 2013 (Tol 3710308) y Madrid 14 julio 2015 (Tol 5408265), SSJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584) y Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)] y comedor [SAP Madrid 14 julio 2015 (Tol 5408265), SSJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584) y Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988), S Juzgado Violencia Mujer, núm. 3, Sevilla 30 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 22 enero 2015 (Tol 4822598)], incluidos los desayunos en el colegio [SAP Madrid 14 julio 2015 (Tol 5408265)], excluyéndose, en cambio, los gastos de comedor fuera del período escolar, como son los que se generan cuando el menor asiste a él durante el mes de julio [SAP Madrid 9 febrero 2012 (Tol 2488235)].
Así mismo, los de salidas escolares de obligada asistencia al formar parte del programa educativo y de actividades extraescolares (clases de inglés) decididas de mutuo acuerdo [SAP Barcelona 17 febrero 2009 (AC 20091203)]; los de actividades extraescolares, como excursiones planificadas por el centro, que tengan lugar dentro de la población donde residen los menores y dentro del año escolar [SAP Ciudad Real 22 mayo 2006 (Tol 933456)], que sean de unas horas y tengan un coste proporcionada a ellas [AAP Alicante 30 septiembre 2010 (JUR 2011, 46691)] o de una jornada de duración [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)]; o los de academia de inglés, si ya existían con anterioridad a la crisis familiar [SAP Córdoba 9 octubre 2014 (Tol 4691667)].
Es posible tomar en consideración los gastos de escolarización de un menor que, si bien todavía asiste a la guardería en el momento de fijarse la pensión, es totalmente previsible que de modo inminente se matricule en el mismo centro público que su hermano Así lo considera la SAP Madrid 9 febrero 2012 (Tol 2488235), que explica que “las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que incidencias mínimas, máxime siendo previsibles, como es la escolarización, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas (artículo 775 LEC), para su reajuste”.
3. Son gastos extraordinarios, los que no son habituales y previsibles periódicamente; y de ahí que no puedan ser tenidos en cuenta al determinar la cuantía de la prestación y, en consecuencia, no se entiendan comprendidos dentro de ella.
a) Estos gastos extraordinarios deben ser asumidos por los progenitores, cuando sean necesarios y proporcionados a sus respectivos recursos económicos (art. 142 CC).
Es el caso de los gastos de salud no periódicos, no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos menores, pues, si son periódicos y previsibles, son gastos ordinarios [SAP Alicante 27 abril 2015 (Tol 5065643)]
Por ejemplo, los de medicamentos; los derivados de operaciones de cirugía reparadora (no, en principio, de mera cirugía estética); de adquisiciones de prótesis, como plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc. [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)] o aparatos de óptica, como monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)]; de logopedia [SSJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584) y Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988), S Juzgado Violencia Mujer, núm. 3, Sevilla 30 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 22 enero 2015 (Tol 4822598)]; de dentista y tratamientos bucodentales, como ortodoncia, prótesis dentarias, aparatos correctores, colocación de piezas dentales nuevas, empastes, endodoncias, desvitalización, colocación de fundas o implantes [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)]; psicológicos [SSJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584) y Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante12 junio 2015 (Tol 5438988), S Juzgado Violencia Mujer, núm. 3, Sevilla 30 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 22 enero 2015 (Tol 4822598)]; fisioterapéuticos o rehabilitadores prescritos médicamente [SSJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584) y Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988), S Juzgado Violencia Mujer, núm. 3, Sevilla 30 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 22 enero 2015 (Tol 4822598)], por ejemplo, clases de natación (SJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584)]; y de homeopatía [SJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822584)].
También el de ciertos gastos de formación puntuales y de actividades extraescolares.
Así, los gastos generados por las clases de repaso, cuando las calificaciones escolares demuestren que son imprescindibles para la educación de los hijos por su bajo rendimiento académico [SAP Alicante 16 marzo 2010 (Tol 1991652), AAP Alicante 30 septiembre 2010 (JUR 2011, 46691) y S Juzgado Violencia Mujer, núm. 3, Sevilla 30 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 22 enero 2015 (Tol 4822598)]; por actividades extraescolares que se consideren necesarias para la formación integral de los menores [SAP Ciudad Real 22 mayo 2006 (Tol 933456)]; o por viajes de fin de curso y campamentos de verano, siempre que su coste sea moderado y que se trate de viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar o asociaciones de padres [AAP Alicante 30 septiembre 2010 (JUR 2011, 46691), SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)].
La jurisprudencia considera dudoso que puedan considerarse gastos extraordinarios de contribución obligatoria las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas, “puesto que, aun teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados” [AAP Alicante 30 septiembre 2010 (JUR 2011, 46691), SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)].
En ocasiones, se especifica que, con independencia de la obligación de los dos progenitores de contribuir al pago de estos gastos extraordinarios, sin embargo, para poder reclamar su rembolso, salvo supuestos de urgencia (por ejemplo, de carácter médico), antes de realizarlos, se recabe el consentimiento del otro progenitor, informándole por cualquier medio fehaciente (que deje constancia de su práctica) de la necesidad de realizarlos y de su importe (aportando, en su caso, presupuesto con el nombre del profesional que lo expide), previéndose que la falta de oposición expresa, en un breve plazo (por ejemplo, de diez días naturales) o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación sea considerada como un consentimiento tácito [SSJPI Sevilla, núm. 23, 5 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 30 enero 2015 (Tol 4822598), Madrid, núm. 24, 27 enero 2014, confirmada por la SAP Madrid 14 julio 2015 (Tol 5407109), y Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988), S Juzgado Mujer, núm. 3, Sevilla 30 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 22 enero 2015 (Tol 4822598)].
Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otros defectos en la visión se consideran gastos médicos necesarios, cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista, pero no urgentes, y, dado su alto coste, no pueden ser decididas unilateralmente por el progenitor custodio [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)].
b) También deben ser asumidos por los progenitores los gastos extraordinarios, cuando, aun no siendo estrictamente necesarios, sin embargo, sean decididos por ambos o, decididos por uno de ellos, sean comunicados al otro y este no se oponga a su realización (se trata de gastos extraordinarios de asunción voluntaria).
Así sucede, por ejemplo, cuando el progenitor custodio matricula a la hija en un colegio privado y el otro manifiesta su conformidad, pagando, incluso, por completo la matrícula de un curso, entendiéndose que deben pagarse también los gastos de comedor, por encontrarse dicho colegio en una localidad distinta a la que reside [SAP Castellón 28 marzo 2005 (Tol 641586)]. Igualmente, cuando uno de los progenitores ha venido pagando directamente el gasto derivado de un seguro médico privado, habiéndose considerado que se trata de gasto extraordinario que debe seguir pagando él en exclusiva (y no, por partes iguales) después de la ruptura de la convivencia [SAP Málaga 14 enero 2016 (Tol 5797698)].
Hay que tener en cuenta que el carácter extraordinario de estos dos tipos de gastos de asunción voluntaria a los que nos acabamos de referir, en realidad, deriva de la circunstancia de que no son necesarios, pues es posible satisfacerlos con los sistemas públicos de salud y de educación, pero, una vez asumidos, son periódicos y previsibles, por lo que, en sentido estricto, debieran considerarse extraordinarios solamente los provocados por el primer desembolso (por ejemplo, el primer curso escolar) y ordinarios los correspondientes a los posteriores pagos, de modo que sería procedente instar un juicio de medidas para incluir su cuantía en la pensión de alimentos.
c) Por último, los progenitores deberán asumir los gastos extraordinarios no consensuados expresa o tácitamente, cuando, así se determine judicialmente, aunque no sean necesarios, por considerarse convenientes para el menor y proporcionados a la capacidad económica de la familia; en caso de ausencia de autorización judicial, en principio, deberá soportarlos quien los realice.
Se han considerado dentro de esta categoría los gastos de cirugía estética o generados por cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas (esto ya, respecto de los hijos mayores de edad) [SJPI Alicante, núm. 8, 22 diciembre 2014, confirmada por SAP Alicante 12 junio 2015 (Tol 5438988)]. También las actividades deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños, onomásticas y otras celebraciones de los hijos [S Juzgado Violencia Mujer, núm. 3, Sevilla 30 diciembre 2013, confirmada por SAP Sevilla 22 enero 2015 (Tol 4822598)].
