Autora: Nuria González Martín, Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electrónico: nuria.gonzalez68@gmail.com
Resumen: En el presente texto se analiza la correlación que existe entre adopción internacional, gestación por sustitución y el interés superior del menor, aterrizado en la forma en la que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México se ha pronunciado a favor del menor y de qué manera se ha implementado en las leyes mexicanas.
Palabras clave: adopción internacional; gestación por sustitución; interés superior del menor.
Abstract: This article analyzes the correlation that exists between intercountry adoption, surrogate motherhood and the best interest of the child, grounded in the way in which the Supreme Court of Justice of the Nation in Mexico has ruled in favor of the child and of what manner has been implemented in Mexican laws.
Key words: intercountry adoption; surrogate motherhood; best interest of the child.
Sumario:
I. Introducción.
II. Planteamiento inicial.
III. Adopción internacional y gestación por sustitución: ¿vinculadas?
IV. Contexto mexicano.
V. Interés superior del menor.
VI. Aplicación del interés superior del menor con respecto a la gestación por sustitución transfronteriza y la adopción internacional.
1. Gestación por sustitución.
2. Adopción internacional.
VII. Conclusiones.
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 618-645.
Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR
I. INTRODUCCIÓN.
En el siglo XXI, podemos extraer una serie de consideraciones con relación al desarrollo del derecho de familia. Especialmente, resulta acertado considerar una clara evolución en el concepto de familia y en la forma tradicional de concebirla. Es un hecho que las familias hoy en día no tienen la misma estructura que tenían hace veinte años, por temporalizar de alguna manera, y por ende es normal que las problemáticas derivadas de las relaciones familiares no sean las mismas de antaño. A todo ello, debemos añadir el impacto de las nuevas tecnologías, en todas las esferas de la persona, en las que afecta directamente los temas de salud reproductiva y métodos reproductivos. En esta vertiente, se exponen algunas particularidades que presenta el derecho de familia y el creciente desarrollo de figuras como la gestación por sustitución y la adopción internacional, poniéndolo en conexión con el interés superior del menor en el contexto mexicano.
En el presente texto se analiza la correlación que existe entre adopción internacional, gestación por sustitución y el interés superior de la minoridad aterrizada en la forma en la que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México se ha pronunciado a favor del menor y de qué manera se ha implementado en las leyes mexicanas, para concluir, como era de esperarse, que no hay -ni debe haber- un concepto unívoco de lo que es el interés superior del menor, y en donde en materia internacional se nota un progreso continuo en la mejora de los procedimientos jurídicos, con la finalidad de que prevalezca éste interés.
II. PLANTEAMIENTO INICIAL.
Cuando una pareja decide ampliar la familia y hay un impedimento natural o médico para procrear o gestar, las únicas dos vías por las que pueden optar es la gestación por sustitución y la adopción. Cuando esa pareja visualiza o enfrenta otro impedimento, en esta ocasión administrativo, traducido por ejemplo en ineficiencia o anomia, y buscan a los hijos fuera de sus fronteras nacionales, la figura jurídica se transforma en una gestación por sustitución transfronteriza (GST) o una adopción internacional (AI).
Desde el derecho internacional privado y desde la protección internacional debida a los menores que se encuentran inmersos en estas prácticas o supuestos, hay un mandato indubitado e imperioso, el cual se traduce en la búsqueda primigenia de su interés superior como parte más vulnerable del grupo familiar.
Sin lugar a dudas, ambas figuras, la GST y la AI, transitan por rutas diferentes, pero al mismo tiempo conectados ante soluciones de mucha actualidad, en donde ante la desprotección del hijo/a concebido/a a través de un acuerdo de gestación por sustitución o subrogada, se opta por la inscripción del mismo como adopción. Veamos el ejemplo español, en donde la gestación por sustitución está prohibida, y en donde el Tribunal Supremo apuntó que existen diversas posibilidades en el ordenamiento jurídico español para formalizar jurídicamente la relación entre los comitentes y el niño los cuales formaban una unidad familiar de hecho que convivía en España, citándose expresamente la adopción y el acogimiento familiar.
En el mismo contexto español, según datos proporcionados por el Ministerio de Asuntos Exteriores del gobierno de España, entre 2010 y 2016 se habrían registrado, al menos, novecientos setenta y nueve nacimientos por gestación subrogada en oficinas consulares y misiones diplomáticas de doce países distintos donde esta práctica está legalizada y a los que acuden las parejas españolas. Y así se reafirma que “esta cifra no contempla, sin embargo, aquellos casos cuyos trámites se hayan iniciado en los países de origen, pero cuyas inscripciones se hayan practicado posteriormente en España y no en las embajadas.
La cifra también es incompleta porque hay algunos casos que llegan al Registro Civil por vía de adopción internacional, pero en realidad encubren casos de gestación subrogada”.
Francia, por su parte, el tribunal de apelación de París confirmó la decisión del Tribunal de Grande Instance de 2016, reconociendo la adopción plena por parte de un hombre de los gemelos genéticamente relacionados de su marido, nacido a través de la gestación subrogada en Canadá. Esta es la primera vez que un Tribunal de Apelación ha emitido una decisión sobre la adopción plena, la única reconocida para una adopción internacional, de niños nacidos por subrogación por parte del padre intencional no relacionado genéticamente.
En el año 2018, la Relatora especial sobre la venta y explotación sexual de niños expresó sus preocupaciones ante la Asamblea General de las Naciones Unidas, con relación al aumento en el número de contratos internacionales sobre gestación subrogada ante la falta de normas internacionales, en donde se observó que aspirantes a ser padres de países desarrollados celebran contratos comerciales internacionales con mujeres de países en desarrollo, lo que ha generado prácticas abusivas que atentan contra la dignidad de la persona en la era de los derechos humanos. Así la relatora recomienda a todos los países que se promulgue legislación amplia y clara en virtud de la cual se prohíba la venta de niños, tal como se define en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, en el contexto de la gestación por sustitución. Se recomendó en el contexto internacional que se vigile toda regulación elaborada en relación con la gestación por sustitución o con el reconocimiento jurídico de la patria potestad en los contratos internacionales de gestación subrogada, que se centre a la vez en el derecho internacional privado y en el derecho internacional público, en particular disponiendo la protección de los derechos del niño, de las madres gestantes y de los aspirantes a progenitor.
Por otro lado, en un caso resuelto por el Tribunal Supremo de Alemania, mediante sentencia del 20 de marzo de 2019, se negó reconocimiento a la maternidad de la madre intencional alemana, residente en Alemania, con respecto a un niño nacido en Ucrania en el contexto de un acuerdo de gestación por sustitución transfronteriza celebrado por la mujer alemana y su esposo –padres de intención– con una mujer gestante ucraniana, residente en Ucrania. Ambos padres intencionales tenían vínculo genético con el niño. En el acta de nacimiento expedida en Ucrania, quienes figuraban como progenitores eran los cónyuges alemanes, residentes en Alemania. El tribunal entendió que la residencia habitual del niño estaba en Alemania y que, en virtud del art. 19.1 del Código Civil alemán, correspondía aplicar la ley alemana. En consecuencia, la madre es, según el máximo tribunal alemán, la mujer ucraniana y la maternidad de la alemana sólo puede lograrse recurriendo a un procedimiento de adopción. Esta solución llama la atención, dado que sugiere la adopción del niño por parte de la mujer cuyo óvulo fue fertilizado para que ese niño pudiera existir. Asimismo, es preciso tener presente que, en este caso, la filiación establecida en el extranjero sólo constaba en un certificado de nacimiento y no en una sentencia -lo que sí sucedía en un caso resuelto en 2014, donde había una sentencia californiana acerca de la filiación-.
La ley alemana no sólo prohíbe, sino que también sanciona la utilización abusiva de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) y establece pena de privación de libertad de hasta tres años; igualmente, prevé sanciones para el personal médico que las realice. En el caso alemán, el art. 1º de la Ley sobre Protección del Embrión del año 1990 determina que el convenio de gestación por sustitución es contrario a las buenas costumbres y nulo por violar el orden público. También la regulación del fenómeno de la adopción incluye entre sus disposiciones la prohibición de la gestación por sustitución; en ese sentido, la legislación alemana contempla la pena de prisión y multa para todas aquellas personas que incumplan sus disposiciones. Sin embargo, únicamente se sanciona penalmente a aquellas personas que intervengan en cualquiera de las operaciones necesarias para llevar a cabo la gestación, como puede ser la fecundación y extracción de óvulos; no se sanciona ni a los comitentes ni a la mujer subrogada.
El tema está servido y, como vemos, no está falto de incógnitas e incertidumbres y así en los supuestos internacionales de gestación por sustitución, tal y como expresa literalmente Albornoz, “la cuestión más delicada es la de la continuidad transfronteriza del estado de hijo: ¿será posible que la relación filial establecida en un Estado produzca efectos en otro? Se trata de determinar si es factible que la filiación establecida en el extranjero entre el niño y los padres intencionales sea reconocida en el Estado de destino donde reside o residirá la familia. En la reciente opinión consultiva, a propósito del caso Mennesson, el pleno del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) entendió que, en casos de gestación por sustitución transfronteriza en los cuales el padre intencional está genéticamente vinculado con el niño nacido en el extranjero y la madre intencional no, el derecho al respeto de la vida privada del niño y la consideración de su interés superior requieren que el derecho del Estado de recibimiento ofrezca la posibilidad de reconocer la relación de filiación entre el niño y la madre intencional designada en el acta de nacimiento extranjera como madre legal. Pero en cuanto a la manera de llevar a cabo dicho reconocimiento, indicó que aquel Estado no está obligado a transcribir el acta de nacimiento extranjera en su registro civil, sino que también puede emplear otros procedimientos, incluyendo la adopción, asegurando que su implementación sea pronta y efectiva”.
En definitiva, tanto a través de GSI o de la AI se llega al mismo fin, es decir, se integra o incorpora un menor o menores a la familia con carácter de hijo de los padres –padres intencionales o padres adoptivos- en donde la ficción de la figura adoptiva se puede dar para proteger al menor que quedó en el limbo jurídico ante la falta de regulación adecuada, pero en donde también se puede dar, y de hecho sí sucede, que ambas figuras pueden quedar ligadas al tráfico internacional de menores, un tema delicado y que prolifera ante la posibilidad de un lucro importante ante una transacción de un acuerdo de GSI o una AI.
III. ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: ¿VINCULADAS?
La adopción internacional tiene como fin encontrar una familia a un menor que carece de ella y que en su interés superior, a través del principio de subsidiariedad, en defecto de su familia biológica o una familia adoptiva nacional, se perfila, en última instancia, la adopción en el contexto transfronterizo. El crecimiento en un seno familiar es el mejor escenario para el desarrollo de las niñas, niños y adolescentes, en un ambiente sano y protector.
Si bien es cierto todo lo anterior, no hay que dejar de señalar que la consecución de este fin no es algo que resulte sencillo; así, por un lado, y siguiendo de nuevo a Albornoz, “los procesos de adopción internacional suelen dilatarse en el tiempo, lo que, sumado al mencionado principio de subsidiariedad, contribuye a que el número de niños internacionalmente adoptables no sea elevado. A ello puede sumarse otro factor que aún persiste en algunos países, aunque en general va en retroceso: la prohibición de que parejas de personas de un mismo sexo adopten en conjunto a un niño. Todos estos elementos pueden incidir para que las familias que buscan ampliarse se inclinen por la opción de la gestación por sustitución” .
Así las cosas, el debate fundamental de la gestación por sustitución, se ubica en si esta práctica ¿se debe prohibir o permitir? en donde la variedad de opiniones transitan desde una postura opresiva, incluso con una tendencia hacia la criminalización de la misma, hasta posiciones en donde estimamos que la prohibición no es una respuesta y sí lo es el respeto hacia quienes deciden involucrarse, de una u otra manera, en dicha práctica; en donde hay que contar con candados pertinentes que fundamentalmente protejan al sector más vulnerable involucrado en dicha práctica, nos referimos a los hijos nacidos fruto de la gestación subrogada.
La gestación por sustitución ¿debe ser remunerada o gratuita? constituyéndose éste como el elemento más controversial. Hay quienes estiman que el hecho de que una mujer reciba una compensación económica se torna en un problema de fondo que puede cruzar la tenue frontera del tráfico y, hay quienes pensamos que debe reconocerse, y así protegerse, la voluntad de las mujeres de prestar su útero a cambio de una remuneración, es decir, no prohibir el pago sino regularlo dando certeza jurídica a todas las partes.
¿Acceso a la práctica?, es decir, quién debe tener acceso a este tipo de acuerdo o contrato, qué edad deben tener las mujeres gestantes, condiciones de salud, de vivienda, consideración de requisitos igualmente para los padres intencionales y en donde, una vez más, se debe poner el acento en evitar, no permitir, cualquier requisito que implique alguna discriminación. Ni que decir tiene que estamos pensando en el debate del acceso, a dicha práctica, a personas del mismo sexo o el tema de solicitar una nacionalidad en lugar de una residencia habitual, en el contexto mexicano. Nuestra inclinación deriva, indubitadamente, hacia la protección por parte del Estado, los diversos Estados, de aquellos que desean ser progenitores, mujeres que optan por gestar para otras familias y aquellas niñas y niños que nacen por este tipo de acuerdos, es decir, una verdadera, real e integral protección de los derechos humanos de todos aquellos interlocutores que participan en el acto. Este tema con un gran impacto en la legislación aplicable, problemas de anomías y antinomias, difícil de resolver.
Definitivamente, estamos ante dos figuras jurídicas con intenciones diferentes, en donde la convergencia pareciera ser un tanto “imposta o impuesta” para resolver ciertas situaciones que ciertas prácticas necesitan, cuando lo deseable sería que cada una siguiera un proceso, con un marco jurídico internacional, y de ahí sus efectos independientes siempre en el interés superior de la minoridad. La realidad es que son numerosos los casos en los que se hace uso y abuso del Convenio de La Haya del 29 de mayo de 1993 sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional (Convenio de La Haya de 1993), emitiendo sentencias de adopción internacional cuando se trata, en realidad, de casos de gestación por sustitución. Tenemos, entonces, que la adopción de un menor, fruto de un acuerdo de gestación por sustitución transfronteriza, puede realizarse en el Estado de nacimiento o emisión o en el Estado de recepción y de ahí la internacionalización de la misma, siempre y cuando adoptante/s y adoptado/s tengan su residencia habitual en países diferentes.
Una vez más el dilema aparece y aquí invocamos el caso mexicano de Tabasco, y así, cuando la gestante sea “madre subrogada” –entendiendo por tal a aquélla que aporta su gameto–, “deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena” (art. 92, Código Civil de Tabasco). El art. 92 establece una distinción con respecto a la “madre gestante sustituta” –que no aporta el componente genético– indicando que en ese supuesto “se presumirá la maternidad de la madre contratante” –es decir, la madre intencional–. Allí parecería bastar con la suscripción del instrumento jurídico ante notario público y su posterior aprobación en un procedimiento judicial no contencioso (art. 380 bis 5, 3er párrafo). No obstante, otros numerales del mismo Código Civil parecerían diluir la distinción introducida en el art. 92, al disponer que “El asentamiento del recién nacido deberá realizarse mediante la figura de la adopción plena” (art. 380 bis 6, 2º párrafo) y que, para que tenga lugar la adopción plena, se requiere “Que el menor a adoptar (…) sea producto de un embarazo logrado como consecuencia del empleo de inseminación artificial o fertilización in vitro con la participación de una madre sustituta que haya convenido con los presuntos padres darlo en adopción” (art. 399, III). Tenemos, entonces, siguiendo a Cantoral que el Código Civil de Tabasco prácticamente “equipara [la maternidad subrogada] a la adopción plena”.
No hay la menor duda de que soluciones como las planteadas ayudan a resolver algunos casos, pero no todos, en donde ante el nacimiento de un hijo, vía contrato de gestación por sustitución, se le concede la filiación a través de la adopción de quien es padre o madre legalmente.
La voluntad procreacional es una forma de reconocer el consentimiento informado de las personas que deciden usar las técnicas de reproducción asistida, como la gestación por sustitución, para el efecto de que se acredite y permanezca su intención de ser padres, sin embargo, la experiencia nacional e internacional ha demostrado que la celebración de un acuerdo de voluntades en estos casos no ha sido la solución, todo lo contrario se han suscitado múltiples problemas tanto para el menor que nace como para la persona o pareja que desea ejercer su libertad reproductiva.
Si bien, en materia de adopción internacional hemos avanzado y se han obtenido muchos logros, los desafíos persisten; de ahí que para darle actualidad a las convenciones tradicionales, como la referida a la adopción internacional, se realicen comisiones especiales y se formen grupos de expertos que perfilan conclusiones y recomendaciones, así como protocolos, entre otros, que permiten detectar y, por tanto, y lo más deseable, desactivar ciertas prácticas que detonen, en definitiva, en la protección integral de la minoridad involucrada. Desafíos que trabajan en temas como: 1. la implementación, de hecho y de derecho, del principio de subsidiariedad; 2. establecimiento de garantías para proteger a los niños de la sustracción, la venta y el tráfico, comenzando por reconocer el problema y así eliminar factores que conducen a un ambiente propicio para dichas prácticas ilícitas o con reglamentos efectivos; 3. estableciendo sistemas de cooperación, entre autoridades centrales o autoridades administrativas/judiciales, es decir, sistemas de confianza; 4. Reconocimiento automático de las adopciones internacionales, a través del reconocimiento de las decisiones, entre otros.
IV. CONTEXTO MEXICANO.
En México, de las 32 entidades federativas, tan solo cuatro de ellas se refieren a la maternidad por sustitución; dos de ellas prohibiéndola –Coahuila y Querétaro- y dos de ellas permitiéndola –Tabasco y Sinaloa-. Además, en la Ciudad de México existe actualmente una propuesta de ley centrada en asegurar el derecho de filiación de los padres intencionales, la ya denominada: “la ley que no fué”.
El estado de Tabasco puede dividir su trayectoria en la materia en dos etapas. Una primera etapa, digamos, con la introducción de la figura en su Código Civil en 1997, en donde se previó la gestación o maternidad subrogada y se reconoció la filiación para este tipo de acuerdos, sin hacer referencia a elementos del contrato. A partir de 2016, se constituye una segunda etapa, en donde a raíz de una iniciativa presentada por el Ejecutivo del Estado de Tabasco, se reformó su Código Civil con una regulación problemática desde el punto de vista tanto de competencias como de requisitos para este tipo de contratos. En consecuencia, surgieron diversas implicaciones tanto de las reformas de 1997 como las de 2016, debido a la falta de sistematicidad o la discriminación que sigue permeando dicha normativa y que lo han puesto en el punto de mira no solo nacional sino internacional. Para lograr una protección jurídica necesaria en el uso de estas técnicas de reproducción asistida, deben tomarse en cuenta: circunstancias económicas, políticas, sociales y culturales; orden público nacional e internacional; el interés superior del menor; dignidad de la persona y derechos humanos; margen de apreciación de cada país, estándares de la conferencia de La Haya de derecho internacional privado, así como la experiencia en el derecho comparado.
En el Estado de Tabasco, esta figura se encuentra regulada en el capítulo VI bis “De la gestación asistida y subrogada”, en el cual se establece que, “[e]n el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado por la adopción plena”. Además, señala que, “se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Cuando una segunda mujer participa en el proceso reproductivo, la madre contratante se presume como la madre legal, tanto si proporciona el óvulo como si no”. De la ley, podemos extraer dos puntos fundamentales; en primer lugar, cuando la gestante tenga una vinculación genética con el nacido, entonces será reconocida como madre legal y en dicho caso, la gestante deberá renunciar a la maternidad en favor de la madre intencional, quien deberá adoptarlo. En segundo lugar, cuando no exista una vinculación genética, la madre intencional será reconocida como madre legal del nacido, sin importar que el ovulo sea de la madre intencional o de una tercera donante.
En el caso de Sinaloa, “[l]a maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación de su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento”. Por lo que, en el caso de Sinaloa, la práctica se encuentra limitada al caso en que la madre no pueda gestar por sí misma, por imposibilidad física o contraindicación médica.
El Código Civil del Distrito Federal establece en su art. 293, “El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida…”. De la definición anterior podemos destacar que en nuestro derecho mexicano existen dos clasificaciones de parentesco; parentesco por afinidad y parentesco por consanguinidad. Sin bien sabemos que, el parentesco por afinidad es aquél que se adquiere por el matrimonio o concubinato entre cónyuges, el parentesco por consanguinidad se crea por medio de un vínculo biológico o jurídico. En el caso de que una pareja se someta a una técnica de reproducción asistida, en este caso específicamente a una gestación por sustitución; para los efectos jurídicos en el territorio de la Ciudad de México se creará un parentesco por consanguinidad entre madre y el padre hacía con el hijo, producto de éste método de reproducción asistida.
Consideramos que urge el establecimiento de elementos mínimos para la gestación subrogada, que sea compatible con los derechos humanos: elementos que puedan proteger a la mujer gestante, salud, consentimiento, que no haya requisitos discriminatorios en relación al acceso, conflictos de intereses con personas que dan servicios de diferente tipo desde asesoría jurídica imparcial, pensando en aquella que pagan los padres intencionales.
Con todo ello, en el derecho mexicano, a pesar de la falta de regulación en la materia, una reciente jurisprudencia emitida de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, constituye un parteaguas en la determinación de la filiación en casos de gestación por sustitución, la cual establece:
Filiación de un menor de edad nacido bajo la técnica de maternidad subrogada. Es deber del juez establecerla, aun ante la ausencia de regulación específica.
“La ausencia de regulación expresa o específica sobre cómo establecer la filiación de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, y particularmente de la llamada maternidad subrogada o útero subrogado, no debe erigirse en impedimento para que el Juez se pronuncie al respecto, no sólo porque el silencio de la ley no lo autoriza a dejar de resolver alguna controversia, sino porque en términos del art. 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el goce y el ejercicio de los derechos humanos de las personas no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Constitución establece y asimismo, todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad de los menores de edad y la necesidad de atender a su interés superior. En ese sentido, ante la realidad fáctica de un niño o una niña nacido bajo esta técnica, su derecho a la identidad y la protección a su interés superior exigen determinar la filiación que les corresponde, ya que tienen derecho a contar con todos los derechos derivados de la filiación, como los alimentarios y sucesorios, así como a recibir cuidados, educación, afecto y todo lo necesario para su adecuado desarrollo. Al respecto, debe determinarse si entre las reglas aplicables en materia de filiación y registro de nacimiento hay algunas que permitan atribuir la filiación, como lo serían la presunción de paternidad o el reconocimiento de hijos. Asimismo, debe tenerse presente que la demostración de un vínculo biológico no es un requisito indispensable para establecer la filiación sobre un hijo, como sucede en la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, en las que opera al respecto la voluntad para concebirlo o voluntad procreacional y en el caso de la maternidad subrogada, es necesaria también la concurrencia de la voluntad libre de vicios de la madre gestante, y sobre la base de que dicha mujer debe ser mayor de edad y con plena capacidad de ejercicio”.
De esta jurisprudencia podemos extraer varias ideas; en primer lugar, tenemos un intento de cubrir el vacío legal propiciado por falta de regulación en la materia, al establecer la obligación de los jueces de determinar la filiación bajo el art. 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); en segundo lugar, el reconocimiento del derecho a la identidad de los menores de edad y la necesidad de atender a su interés superior; en tercer lugar, la Suprema Corte hace mención expresa a la posibilidad de determinar la filiación más allá del vínculo biológico, reconociendo que no es un requisito indispensable para establecer la filiación sobre un hijo y abriendo paso a la aplicación de técnicas de reproducción asistida y a la gestación por sustitución.
Asimismo, podemos observar cómo en el derecho mexicano, la necesidad de reconocer la filiación, aún en casos de reproducción asistida, encuentra su base en el derecho a la identidad del menor. Y así se expresa, a través de la jurisprudencia:
Derecho a la identidad de un menor. Elementos que se deben tomar en cuenta cuando el niño o la niña nació por consecuencia de un tratamiento de inseminación artificial heteróloga.
“El derecho a la identidad de un menor, contemplado en el art. 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando se empleó un tratamiento por inseminación artificial heteróloga, se dota de contenido bajo una doble connotación: en primer lugar, respecto de las consecuencias jurídicas que surgen por quienes se someten a esos tratamientos; y en segundo lugar, en relación con el impacto que se produce en los hijos nacidos bajo esas técnicas. Así, al estar en presencia de un tratamiento por inseminación artificial heteróloga, como técnica a través de la cual las personas tanto en lo individual como en pareja pueden ejercer su derecho a formar una familia, lo primero que habrá que verificar es en cuál de esas dimensiones (la individual o en pareja) se realizó el tratamiento; después de ello, resultará necesario determinar si existió o no consentimiento de la persona que no aportó material genético, pues ello constituirá uno de los elementos para integrar la filiación de un hijo nacido bajo esa técnica de reproducción asistida. Hecho lo anterior, el operador jurídico tendrá elementos para fijar las consecuencias jurídicas del acto, las cuales deberán ser asumidas, precisamente, bajo la doble connotación mencionada y tomando en cuenta que la mejor decisión será aquella que atienda al interés superior del menor”.
Sin lugar a dudas, es importante considerar que las dos jurisprudencias mencionadas en líneas anteriores, encuentran su aplicación en directa relación con el interés superior del menor, el cual debe ser atendido de manera prioritaria al momento de determinación de la relación paterno-filial en nacimientos derivados a gestación por sustitución.
Por otro lado, la adopción internacional se aplica dentro del mismo criterio considerado para el reconocimiento de la maternidad en casos de gestación por sustitución, en el sentido que la Suprema Corte también reconoce que los lazos biológicos no constituyen el elemento predominante en las reglas de adopción.
Adopción. El mantenimiento de los lazos biológicos no constituye una regla a seguir en aquella institución.
“La adopción es una institución que busca la protección y garantía de los derechos de menores que no están integrados a una familia, con el afán de incorporarlos a un hogar donde pueden proporcionarles afecto, cuidados, educación y condiciones adecuadas para su desarrollo; de suerte que la intervención del Estado en esa institución responde al principio de la integración familiar para encontrar un ambiente familiar que sea idóneo para el normal desarrollo del infante. Ahora bien, de acuerdo con la legislación internacional, un principio que debe regir la actuación judicial en relación con el derecho a una familia de los infantes, es el de reinserción en el núcleo familiar biológico; sin embargo, ello no implica que sea una regla a seguir en todos los casos de adopción, pues por el significado y alcance del interés superior del menor, habrá casos en los que lo más conveniente sea integrar al menor a un núcleo familiar distinto a aquel en el que se mantengan lazos biológicos, pues el Estado tiene la obligación de buscar la familia idónea para su desarrollo, por lo que no en todos los casos convendrá preservar las uniones biológicas, sino verificar la que le resulte más favorable”.
En definitiva y derivado de la jurisprudencia citada tenemos que, tal y como ya se mencionó, se subraya el criterio de preponderancia entre las relaciones biológicas, negando la regla de que las mismas tengan prioridad por encima de relaciones por consecuencias distintas. Igualmente, los extractos de jurisprudencia citados tienen todos como base el interés superior del menor, un tema de por sí extenso, complejo y necesario que pergeñamos a continuación, al vincularlo con su aplicación directa al caso de la gestación por sustitución y la adopción internacional.
V. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
El interés superior del menor es un concepto que no nos es ajeno al haber incursionado en reiteradas ocasiones en contribuciones con este tema estelar. Debemos destacar algunos elementos fundamentales: como iusprivatista, tenemos claro que las normas de derecho internacional privado en torno a la minoridad están construidas bajo el principio del “interés del menor” y su interpretación va de la mano, igualmente, con arreglo a dicho principio.
Si al siglo XXI se le ha denominado el siglo del puerocentrismo es porque actualmente el vértice lo constituye, en una relación paterno/filial, el hijo; siéndo éste la pieza más vulnerable en toda relación familiar, hablamos de una protección integral, jurídica y social, nacional e internacional. Con todo ello, reforzamos la idea en torno a la asunción, como prinicipio toral o primigenio, de dicho interés superior del menor, el cual se torna en un complejo término, considerándose como un concepto jurídico indeterminado, que no debe, ni puede, ser conceptualizado porque el mismo varía según el caso específico con el que estemos, interactuando en el tiempo y en el espacio.
En este sentido, el principio del “interés superior del menor” implica que en todas las medias concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del menor. De esta manera, dentro del derecho mexicano encontramos la siguiente jurisprudencia:
Interés superior del niño. Su concepto.
“En términos de los art. 4º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3o., 4o., 6o., y 7o., de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: “la expresión ‘interés superior del niño’… implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.
En este sentido, en el contexto de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre Condición Jurídica y Derechos del Niño, encontramos que, “el interés del niño, [debe ser] entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños”.
En otras palabras, “el concepto del interés del menor estriba, en fin, en la mayor suma de ventajas de cualquier género y especie, y del menor número de inconvenientes que le reporta una situación perfectamente determinada respecto de otra, siempre en protección de futuro, desde el exclusivo punto de vista de su situación personal”.
De nueva cuenta, la Opinión Consultiva OC-17/2002 también señala lo siguiente:
Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño… A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida de lo posible, la prevalencía del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el art. 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el niño”.
Finalmente, podemos observar la siguiente jurisprudencia que de manera resumida ayuda a conceptualizar el orden de prioridad que rige sobre el principio del interés superior del menor y el criterio de aplicación en el derecho mexicano, indicando lo siguiente:
Derechos de las niñas, niños y adolescentes. El interés superior del menor se erige como la consideración primordial que debe de atenderse en cualquier decisión que les afecte.
“El art. 2, segundo párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes prevé que el «interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes»; de ahí que cuando se tome una decisión que les afecte en lo individual o colectivo, «se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales». Al respecto, debe destacarse que el interés superior del menor es un concepto triple, al ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio jurídico interpretativo fundamental; y (III) una norma de procedimiento. El derecho del interés superior del menor prescribe que se observe «en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño», lo que significa que, en «cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a que se atenderá», lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas”.
Sin embargo, más allá de la claridad en la prioridad de aplicación del interés superior del menor, es importante tener en consideración que en la actualidad sigue existiendo una relatividad y dificultad al momento de aplicarlo por una gran cantidad de variantes legales y culturales. Por ejemplo, se ha señalado que “las diferencias entre las concepciones occidentales y otras culturas (fundamentalmente de tradición islámica) sobre la familia y la sociedad conllevan inevitablemente que la misma noción de interés del menor cubra valores diferentes en unas y otras”. Tan es así que, como veremos a continuación, a pesar de existir una clara línea de aplicación del principio del interés superior del menor en términos de gestación por sustitución y adopción internacional, aún quedan diversas cuestiones sujetas a las circunstancias del caso, ya sea por la naturaleza del problema que conlleva a una gran diversidad de variantes – respecto a los sujetos intervinientes, los métodos, las nacionalidades, conflictos de leyes, etcétera- o por la libertad de los juzgadores a determinar y preponderar las variantes bajo la propia interpretación de los mejores intereses del menor.
VI. APLICACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR CON RESPECTO A LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN TRANSFRONTERIZA Y ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Como venimos expresando, la ejecución práctica de la gestación por sustitución transfronteriza y la adopción internacional se encuentra en una intrínseca relación al principio del interés superior del menor. No obstante, la aplicación de dicho principio encuentra su base en una serie de ordenamientos constitucionales e internacionales que han sido utilizados por los juzgadores a fin de determinar los criterios de aplicación de dicho principio, los cuales deben ser abordados de manera separada para la gestación por sustitución y la adopción internacional.
1. Gestación por sustitución.
En primer lugar, bajo la perspectiva de la gestación por sustitución podemos extraer de apartados anteriores la relación de dicho acto jurídico con una disyuntiva al momento de determinar la relación paterno filial y la aplicación del derecho a la identidad como principio rector. En segundo lugar, si bien tiene una especial relevancia en el tema los derechos reproductivos de los padres, no puede pasarse por alto que en la actualidad existe una evidente consideración por los derechos de los niños con prioridad sobre los derechos de las personas adultas, el mencionado puerocentrismo que planteamos.
Es interesante la posición de la profesora Pérez Fuentes, cuando afirma que la gestación subrogada es un hecho jurídico complejo que debe ampararse por el derecho a través de un acto jurídico normativo y no por cualquier manifestación contractual, en donde se establezcan las condiciones que determinen la modalidad de estos actos y su licitud, de forma que no queden al libre albedrío de las partes. Es innegable que los derechos humanos se resuelven también desde una posición ética y no solo a través de una regulación adecuada y sólida, por eso debemos reconocer que son temas complejos teóricos, pero que se quedan vacíos si no consideramos que se enmarcan en una realidad social y no solo jurídica. El derecho no ha dado soluciones racionales a la ciencia del siglo XXI, por ello se debe tener el cuidado debido ante un turismo reproductivo y cuestiones, no tan idóneas, a la hora de determinar la filiación, cuando las circunstancias apuran, a través de la adopción.
Por un lado, podemos considerar que el art. 4º de la Constitución Federal, reconoce la igualdad entre hombres y mujeres, y prevé el “derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. Por lo tanto, tal ordenamiento conlleva la posibilidad de utilización de distintos medios de reproducción asistida. Por otro lado, este numeral también regula el reconocimiento jurídico de la relación paterno filial al establecer que, “toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos”. Como veremos a continuación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha basado su interpretación a la aplicación del interés superior del menor bajo los criterios de dicho texto normativo. Para mayor claridad se adjunta a continuación:
Derecho a la reproducción asistida. Forma parte del derecho a decidir de manera libre, responsable e informada, sobre el número y el espaciamiento de sus hijos, previsto en el art. 4o. de la constitución política de los estados unidos mexicanos.
“Tanto hombres como mujeres tienen el derecho a decidir de manera libre, responsable e informada, sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. De acuerdo con lo anterior, la decisión de tener hijos a través del empleo de las técnicas de reproducción asistida pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar de una pareja, y la forma en cómo se construye esa decisión, es parte de la autonomía de la voluntad de una persona”.
Adicionalmente, como expresamos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoció de manera acertada, la posibilidad de establecer la relación paterno-filial más allá del vínculo biológico. Como tal, la Corte resolvió:
Interés superior del menor. La aplicación de este principio en los juicios que involucren relaciones paterno-filiales, no depende de la existencia de un vínculo biológico.
“La obligación de considerar el interés superior del menor en algún proceso concreto no tiene como premisa fundamental la existencia de un vínculo biológico en las relaciones paterno-filiales, sino que basta la existencia de algún derecho de un niño o una niña que se encuentre en juego para su actualización. Lo anterior no implica evidentemente que el juzgador esté obligado a resolver favorablemente frente a las pretensiones del menor, pero sí lo compromete a que su decisión tenga un tamiz más elevado en su análisis y una motivación reforzada que evidencie que durante el proceso decisorio ha actuado también como garante último de los derechos de la infancia que estén involucrados”.
De la jurisprudencia anteriormente citada, resulta conveniente resaltar la tarea de la corte en vislumbrar la aplicación del interés superior del menor en casos de relaciones paterno-filiales, en donde la Corte buscó guiar al juzgador indicando la premisa de basar su criterio en consideraciones más allá de las relaciones biológicas y considerar más variantes al momento de decidir. Jurisprudencia que puede ser relevante al momento de resolver una problemática de titularidad en casos de gestación por sustitución y que puede ayudar a considerar la intención y el lazo entre los padres intencionales y el menor nacido. Tan es así que dicho criterio ha sido confirmado por la misma Corte en distinta resolución que citamos a continuación:
Interés superior del menor y derecho a la identidad. La ausencia de vínculo biológico en la relación paterno-filial no es suficiente para sustentar la impugnación de paternidad.
“Al establecer el contenido y alcances del art. 4o. de la Constitución Federal, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que aunque existe una tendencia a que la filiación jurídica coincida con la filiación biológica, la coincidencia no siempre es posible, sea ya por supuestos tales como la filiación adoptiva o procreaciones asistidas por donación de gametos, por ejemplo, o porque el ordenamiento hace prevalecer en el caso concreto otros valores o intereses que considera más relevantes. Así, la verdad biológica no es el único principio rector de los procesos filiatorios. En este sentido, la ausencia de vínculo biológico en las relaciones paterno-filiales no resulta suficiente per se para sustentar la impugnación de paternidad, en tanto resulta acorde con la Constitución Federal que exista un plazo para el ejercicio de esa acción, superado el cual se privilegie un estado de familia consolidado en el tiempo”.
Por lo anterior, podemos concluir que, en México, el criterio predominante es que bajo el interés superior del menor y el derecho a la identidad, el juzgador deberá tomar en consideración las distintas variantes circunstanciales para resolver conflictos en torno a la gestación por sustitución, dejando en claro que los vínculos biológicos no constituyen un criterio predominante para determinar las relaciones paterno-filiales.
2. Adopción internacional.
En segundo lugar, en materia de adopción internacional podemos notar cómo bajo el Convenio de La Haya de 1993, en su art. 1, establece como su objeto;
a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respecto de los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional;
b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; y
c) Asegurar el reconocimiento en los Estados Contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio.
También podemos considerar como parteaguas el interés superior del menor al momento de decidir cuestiones relativas a ella. Si bien, históricamente la filiación biológica era la esencia de las relaciones jurídicas entre padres e hijos; la adopción se contemplaba como algo residual, extremo; se percibía como una figura que proporcionaba formas de perpetuar líneas sucesorias y bienes familiares, con escasas ventajas para el adoptado. En la actualidad, la adopción nacional e internacional se han convertido en realidades con un pronunciamiento inequívoco en favor del interés superior del menor. Por lo anterior, podemos considerar que su aplicación va en la misma línea de la jurisprudencia de la Corte, citada en apartados anteriores, considerando dentro de la evolución de la adopción internacional la necesidad de tomar en cuenta las distintas variantes de los hechos, para determinar el mejor interés del menor y decidir en este sentido, sin que esto conlleve al juzgador a tomar en consideración de manera predominante los vínculos biológicos que pudieran existir en conflicto con los vínculos generados por la adopción de un menor.
El objetivo del interés superior del menor, en materia de adopción internacional es ubicar al menor dentro de una familia internacional, cuando el menor no se pueda quedar con su familia biológica o una familia nacional. Es decir, este es el ducto por el que se conduce el interés superior del menor a través del principio de subsidiariedad cuando de la adopción internacional hablamos.
VII. CONCLUSIONES.
En definitiva, podemos afirmar que no hay respuestas simples para temas complejos como el presente.
En primer lugar, resulta evidente que la gestación por sustitución en México sigue encontrándose dentro de un limbo legal lo cual trae aparejado una serie de retos que los juzgadores y académicos deberán sortear a fin de determinar los límites de su aplicación.
Además, debemos considerar que el primer intento de legislar la figura en el Estado de Tabasco creó una situación conocida como un “paraíso” en el sentido de que propició el turismo con fines de gestación por sustitución y una situación riesgosa para muchas mujeres en dicho Estado propiciando el tráfico de personas. Sin embargo, consideramos positivo el pronunciamiento por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el cual ordena a los jueces resolver aún con falta de legislación concreta en la materia delimitando, o más bien ampliando, el criterio de los jueces y respetando la posibilidad de establecer relaciones paterno-filiales más allá del simple vínculo genético. Con todo y ello, debemos recordar que, derivado de la amplitud de posibilidades genéticas en una reproducción asistida, dicho criterio resulta insuficiente para poder obtener una certeza jurídica al momento de decidir la tutela sobre el bebé nacido bajo esta modalidad en caso de conflicto entre los intervinientes.
Por otro lado, atendiendo a la realidad y a la evolución de la forma en la que las familias se constituyen en la actualidad, pudimos observar la relevancia de la aplicación del interés superior del menor en casos de adopción internacional, sin embargo, nos volvimos a topar con la misma problemática que en los casos de gestación por sustitución, ya que aún y cuando la adopción internacional se encuentra regulada de una manera más concreta, tanto en el derecho nacional como en el internacional, también es cierto que la realidad rebasa la concepción del legislador y del juez, y la obligación de resolver bajo el interés superior del menor puede resultar bastante abstracta para el juzgador. En definitiva, se exigen respuestas judiciales que se centren en el interés superior del menor y no en el propósito, por ejemplo, de sancionar a sus padres o desalentar las prácticas de gestación por sustitución.
Tal y como expresamos, tanto en casos de gestación por sustitución como en adopción internacional, intervienen una serie de variantes fácticas y culturales que impiden una conceptualización general de los preceptos que pudieran regir y permite una amplía interpretación de los jueces en el tema. Razón por la cual resulta prioritario considerar las directrices que la Suprema Corte ha intentado marcar y decidir más allá de las concepciones tradicionales del derecho de familia.
Si desde el inicio planteamos la duda entre caminos de encuentro o caminos divergentes cuando ante los obstáculos que plantea la gestación por sustitución transfronteriza, en torno a la determinación de la filiación, aparecen soluciones con forma de adopción internacional pero que no son las idóneas o más propicias, de ahí que reiteremos la imposibilidad de soluciones sencillas a supuestos jurídicos de máximo interés y no menos complejidad.
