Autor: Manuel Ortiz Fernández, Profesor ayudante del Área de Derecho Civil, Universidad Miguel Hernández de Elche. Correo electrónico: m.ortizf@umh.es
Como regla general, los padres ostentan la patria potestad sobre sus descendientes. Así las cosas, las relaciones familiares que surgen se enmarcan en una suerte de derecho-deber, de tal forma que, a diferencia de las facultades, el ejercicio de la misma por parte de los progenitores representa una verdadera obligación. A este respecto, afirma el artículo 154 CC que la patria potestad representa una “responsabilidad parental”, que debe llevarse a cabo en interés de los hijos, “de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental”.
Entre otros deberes, el mencionado precepto incluye el de velar por ellos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. En cualquier caso, las citadas constricciones no desaparecen, incluso, cuando los progenitores son privados de la patria potestad. Muy al contrario, las mismas se mantienen, ex artículo 110 CC, como consecuencia de la determinación de la filiación.
Por su parte, los hijos han de obedecer a sus padres y respetarles (art. 155 CC), así como contribuir, equitativamente y en la medida de sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella. No concreta el Código, sin embargo, en qué medida han de cumplir los descendientes las directrices de los padres.
Lo que sí incorpora el decimonónico Código Civil es un sistema que, partiendo del artículo 12 CE, atribuye únicamente la plena capacidad a los mayores de edad y, con ciertas excepciones, a los menores emancipados. Al margen de que la actual Ley 8/2021, de 2 de junio (y la todavía más actual Ley 6/2022, de 31 de marzo) parece haber suprimido la tradicional distinción entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, lo cierto es que, en la práctica, los hijos menores de edad (no emancipados) únicamente dispondrán de la primera, debiendo contar con la intervención de sus progenitores para llevar a cabo actos jurídicos de forma válida.
No obstante, sin perder de vista lo anterior, no se puede negar que, en determinadas circunstancias y cuando existan discrepancias entre padres e hijos, el sometimiento de estos últimos a las decisiones de los primeros bien puede conllevar, al mismo tiempo, una negación o limitación su propia autonomía de la voluntad.
En este sentido, este principio de autonomía o, si se quiere, el derecho de autodeterminación, implica que las personas puedan autogobernarse; en suma, puedan escoger, de entre las opciones vitales que se presentan, la que estimen más adecuada a sus intereses. Este derecho, si atendemos a las últimas reformas normativas, se ha vinculado al derecho a la dignidad, amparado y protegido en el artículo 10 CE. En definitiva, se está aludiendo al libre desarrollo de la personalidad como requisito sine qua non el ser humano no puede desenvolverse de una forma que pueda reputarse como digna.
Y es que, al margen de la restricción de facultades a los menores de edad, el ordenamiento jurídico reconoce su participación, más o menos activa, en los distintos campos de la vida.
Quizás la manifestación más importante sea la prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de mayo, esto es, el derecho a ser oído y escuchado (a lo que habría que añadir, para otorgar eficacia, el derecho a ser tenido en cuenta). A partir de estas premisas, el legislador ha ido aprobando disposiciones que, en función del sector concreto al que se refieren, han permitido o privado de la facultad de decisión a los menores de edad.
En todo caso, en ocasiones nos encontramos ante inconsistencias en el sistema, tales como que, por ejemplo, puedan recibir una autorización especial para usar armas (como señala el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) y, sin embargo, precisen del consentimiento de sus representantes legales para interrumpir voluntariamente el embarazo (art. 9.5 párrafo segundo Ley 41/2002, de 14 de noviembre).
Para tratar de salvar estas incoherencias, se incorpora en la referida Ley Orgánica 1/1996 el principio de interés superior del menor (en el caso de los hijos, “favor filii”), “inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquél”. Sobre el particular, su artículo 2 arbitra la necesidad de que el mismo sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan y establece que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”.
En consecuencia, el ámbito sanitario se plantea la cuestión siguiente: ¿son los hijos los encargados de decidir acerca de las intervenciones que han de ejecutarse? ¿O son los padres quienes han de valorar la procedencia de la operación de que se trate?
Pues bien, hemos de partir de que la ya mencionada Ley 41/2002 supuso la incorporación al ordenamiento jurídico español del derecho al consentimiento informado. A este respecto, la propia evolución de la relación médico-paciente dio lugar a la plasmación de este derecho que, siguiendo el tenor literal de su artículo 3, se concreta en “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”.
Como se puede comprobar, la norma parte de la emisión de un consentimiento que pueda reputarse como válido para lo cual, como dispone el artículo 1265 CC, no debe prestarse por “error, violencia, intimidación o dolo”. En resumen, los pacientes han de contar con la información necesaria para tomar una decisión y, por tanto, es un deber de los profesionales cumplir con este extremo.
En este sentido, rápidamente puede detectarse que el derecho al consentimiento informado se encuentra formado por dos facultades íntimamente ligadas; a saber, la información previa y el posterior consentimiento. Si se quiere ejercitar el primero correctamente se han de producir ambas en la práctica. Además, la citada disposición atribuye la titularidad de estas facultades a los pacientes (y solo a ellos).
Por lo que respecta a la información, el artículo 5.1 afirma, palmariamente, que el sujeto activo es el usuario del centro sanitario y restringe que se faciliten estos datos a terceros, con independencia de la relación familiar o de hecho que ostenten con él. Para que tal hecho sea lícito tendrá que ser permitido, expresa o tácitamente, por el paciente.
Al no referirse el precepto a los menores de edad, hemos de entender, a sensu contrario, que el legislador le atribuye este derecho. Esta conclusión se refuerza si tenemos en cuenta que el apartado segundo del artículo 5 obliga a que se informe a las personas con discapacidad e, incluso, que su apartado tercero, a pesar de que exige que se comunique a los familiares, no descarta que, si es posible, se proceda de igual forma con el paciente que se encuentre incapacitado de hecho.
Por otro lado, también en el consentimiento se alude a la obligación de que sea el usuario del centro el que autorice la procedencia de la intervención (art. 8 Ley 41/2002). Sea como fuere, en este caso sí se incluye un régimen específico para los menores de edad. Así, los apartados 3 letra c) y 4 del artículo 9 de la Ley 41/2002, que se ocupan del “consentimiento por representación”, establecen varias reglas.
De la compleja redacción de los mismos, parece desprenderse que la “edad clínica” se fija en los dieciséis años, de tal forma que, salvo que se trate de personas con discapacidad y la sentencia haya previsto una medida de apoyo que precise la intervención de un tercero, o que “no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención”, corresponderá a estos menores de edad consentir en el ámbito sanitario.
En todo caso, se determina una excepción: que se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor de edad, situación en la que será el representante legal el encargado de decidir, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del primero.
Esta consideración del derecho a la vida (y a la supervivencia) como una suerte de valor primordial y preferente se puede deducir, asimismo, del artículo 2.2 letra a) de la Ley Orgánica 1/1996. Igualmente, puede alcanzarse una conclusión similar de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, pues a pesar que “legaliza” la eutanasia activa directa (y el “suicidio asistido”), restringe el acceso a la prestación de ayuda para morir a los mayores de edad.
Como se deduce de lo anterior, tres son los criterios que han de manejarse para concluir acerca del derecho a consentir en este campo: la edad del menor, su capacidad y la potencial peligrosidad de la operación de que se trate. En este momento, pues, hemos de formular varias consideraciones sobre estas disquisiciones. En primer lugar, desde nuestra perspectiva, la edad representa un dato relativo y que no escenifica, en todos los supuestos, la realidad. Muy al contrario, nos encontraremos ante casos en los que un menor de dieciséis años no disponga de discernimiento suficiente y, por el contrario, otros en los que un menor de catorce años posea la madurez, el juicio y la sensatez conveniente.
Por este motivo, entendemos que únicamente ha de tenerse en cuenta como una presunción iuris tantum y que, en consecuencia, debería permitirse el acceso a la prestación a los menores de la edad fijada legalmente. Proponemos, pues, que la franja se amplíe (o se suprima) y, en todo caso, que se valore “ad casum (ad hoc)” por los profesionales (o, en última instancia, por la autoridad judicial.
Por su parte, la gravedad de la intervención es un criterio más objetivo por cuanto es puramente técnico, relacionado con los conocimientos sanitarios. No obstante, como quiera que la medicina es una ciencia no exacta, es posible que exista disparidad de criterios entre los expertos en la materia, por lo que también depende de consideraciones subjetivas.
Si recuperamos la pregunta que formulamos inicialmente y si tratamos de ofrecer una respuesta satisfactoria no podemos más que señalar que depende del caso concreto. Si estamos ante una intervención que se reputa como peligrosa, la patria potestad permitirá impedir que el menor se someta a la misma. Si la operación no reviste tal carácter, se tendrá que examinar, por un lado, la edad del menor y, por otro lado, su capacidad real.
Así, corresponderá a aquellos que tengan más de dieciséis años y que no se encuentren con sus capacidades mermadas consentir por sí mismos y, por tanto, los progenitores verán sus facultades constreñidas. Sin embargo, si su edad es inferior y siguiendo el tenor literal de la Ley 41/2002, parece que serán los padres quienes decidirán en última instancia, con independencia de la suficiencia de los menores de edad.
Sea como fuere, el anterior razonamiento no puede hacerse extensivo al derecho a la información, que residirá en los titulares, a pesar de que, en ciertos casos tenga que hacerse extensiva a los representantes legales (máxime en los supuestos en los que serán estos últimos quienes, a la postre, deban decidir). Pero, como en todos los sectores, ha de imponerse la lógica (tan denostada, en ocasiones) y, como se comprenderá, no corresponderá informar, a modo de ejemplo, a un sujeto que tenga menos de doce años.
El interés superior del menor exigirá, en determinadas situaciones, respetar su voluntad y, en otras, obviar sus preferencias para asegurar otros bienes jurídicos relevantes. Con todo, como vimos, la Ley Orgánica 1/1996 nos obliga a interpretar, restrictivamente, las limitaciones a la capacidad de los menores de edad. Sobre todo, si atendemos a algunas de las últimas tendencias jurisprudenciales y legales (vid. la STC 99/2019, de 18 de julio y la Proposición de Ley Orgánica de igualdad social de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, de protección de la realidad trans y de no discriminación por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género o características sexuales (122/000104).
