Autora: Almudena Carrión Vidal. Profesora-Tutora de Derecho Civil en la UNED y doctoranda de la Universidad de Valencia.
1. La Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha optado por ampliar el circulo de personas afectadas por las denominadas “incapacidades relativas para suceder” del art.753 del CC.
Ya antes de la pandemia los medios de comunicación se hacían eco de supuestos de captación de voluntad ocurridos en residencias y centros de mayores respecto de disposiciones testamentarias otorgadas por personas albergadas en dichos centros y a favor de los responsables de aquellos o, de quienes en los mismos desempeñaban alguna función. Estos acontecimientos, que sin duda han incidido en la reforma, han venido acompañados de una pandemia que ha permitido su visualización de modo mucho más amplio.
2. Esta modificación se caracteriza de un lado, por ser tardía ya que el auge de los ingresos en residencias de personas mayores no es ni mucho menos un fenómeno reciente y, de otro, por ser incompleta, puesto que sólo afecta a las prohibiciones del art. 753 del CC y no a otras, como la contenida en el art. 752 del mismo texto, que claramente adolece de obsolescencia. En cuanto a este último precepto, carece de sentido seguir circunscribiendo su aplicabilidad a la influencia que pueda desplegar, en su caso, el sacerdote católico que confiese al testador durante su última enfermedad. Piénsese, por ejemplo, en ministros de otras confesiones religiosas, psicólogos, psiquiatras, médicos etc. susceptibles de ejercer una influencia igual o superior a la de aquel (Díaz Alabart, S).
3. Otra cuestión a plantear, debatida desde antiguo, es la relativa a la naturaleza misma de los supuestos contemplados en los art. 752 a 754 del CC: “incapacidades relativas para suceder” o, “prohibiciones para suceder”. Si entendemos que se trata de incapacidades relativas, nos puede surgir la duda acerca de si contienen presunciones iuris et de iure o iuris tantum. En el primer caso, aun probándose que esa disposición testamentaria se hubiese realizado de modo voluntario y sin ningún tipo de captación de voluntad quedaría afectada por la nulidad (LACRUZ BERDEJO, J.L) mientras que, en el segundo, de probarse que la disposición fue enteramente libre, conservaría su validez (DIAZ ALABART, S). Esta última opción (aquella que admite prueba en contrario) es la que parece seguir el TS en algunas sentencias como la STS 231/2016 de 8 de abril en la que respecto a la interpretación del art. 752 CC afirmaba lo siguiente “debe descartarse la interpretación que, de un modo absoluto, aplica automáticamente el precepto sin posibilidad de prueba en contrario”. Con ello se pretendería evitar una sobreprotección del testador que, en algunos casos, puede haber realizado dichas disposiciones testamentarias de forma libre y sin ninguna influencia por el favorecido que se verían afectadas por tal grado de ineficacia.
Si, por el contrario, consideramos que son prohibiciones, como es mi punto de vista puesto que no afectan a la capacidad y se utilizan expresiones como “tampoco surtirá efecto” en su primer párrafo y, “será nula la disposición” en el segundo, su incumplimiento generaría automáticamente la nulidad de la disposición testamentaria por contravención de norma imperativa (art. 6.3 CC).
4. Expuesto lo anterior entramos de lleno en las prohibiciones concretas que contempla el artículo 753 del CC:
A) Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quién sea tutor o curador representativo del testador salvo cuando se haya hecho después de la extinción de la tutela o curatela.
Aquí, a diferencia de la redacción anterior a la reforma, se conserva la figura del tutor, si bien referida únicamente a menores no emancipados no sujetos a patria potestad y menores no emancipados en situación de desamparo (art. 199 CC) y se introduce una nueva, la del “curador representativo”. Esta, a diferencia de la “curatela asistencial” se contempla con carácter excepcional, como pone de manifiesto el art. 269 del CC “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los cuales el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad”.
Las posibilidades de “influencia indebida” a la hora de realizar una disposición testamentaria son mucho más elevadas en los casos de curatela representativa que en los de asistencial puesto que en los primeros el curador, no apoya simplemente al testador, sino que le representa en aquellos actos que el juez considere pertinente. Dada la mayor amplitud de su función, puede que a pesar de fijarse por la ley controles para evitar abusos, conflictos de intereses y cualquier clase de influencia indebida, existan casos que sorteen esas medidas preventivas o, que impidan determinar con exactitud y certeza si realmente se produjo una captación de voluntad del disponente.
De ahí, y en aras de lograr una mayor seguridad jurídica y una mejor protección de las personas sujetas a este tipo de medida de apoyo debido a su discapacidad, se establece la nulidad de la disposición testamentaria. Se dejan únicamente a salvo los casos en que esta hubiere tenido lugar después de la extinción de la tutela o curatela, puesto que una vez cesa el cargo desparece el peligro, sin necesidad de extenderlo, como hacia la redacción anterior, al momento de la aprobación definitiva de las cuentas.
¿Y qué se entiende por “influencia indebida”? Ni la Convención de Nueva York sobre los derechos de la persona con discapacidad (art. 12.4) ni el CC (art. 270 CC) que se refieren a ella comprenden concepto alguno, si bien, podríamos definirla como el poder ejercido sobre una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad (edad, enfermedad, alejamiento de seres queridos etc..) para llevarla a tomar una decisión que, de no haber existido, no habría tomado. Si optáramos por entender que el art. 753.1 CC contiene una simple presunción iuris tantum (destruible por prueba en contrario) quizá presentara algún grado de interés diferenciar entre “influencia indebida, dolo testamentario, captación, sugestión” etc. Si bien, desde el punto de vista manifestado con anterioridad, no merece entrar en mayores consideraciones puesto que, en todo caso, el efecto es el de la nulidad de la disposición testamentaria.
B) Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentren internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.
El primer problema que nos plantea esta segunda prohibición es la expresión “personas que se encuentren internadas por razones de salud o asistencia”, expresión que vendría referida tanto a aquellos casos de personas que por padecer alguna enfermedad (razones de salud) o discapacidad (razones de asistencia) requieren de ingreso en un establecimiento público o privado para seguir desarrollando su vida con el apoyo de profesionales.
El término “internadas” excluiría:
a) A aquellas personas que ingresan voluntariamente en una residencia, es decir a quienes están en condiciones de desarrollar su vida fuera de ella pero que optan por esta vía por razones de comodidad. Hoy en día las residencias cuentan con todo tipo de servicios (médicos, alimenticios, ocio etc..) y eso lo hace atractivo para personas de edad avanzada que cuentan con medios económicos para pagarlo. Ganan en tranquilidad y reducen o eliminan esa carga de cuidado que en caso contrario recaería sobre sus familiares más cercanos (normalmente los hijos).
b) Las que asisten durante determinadas horas a los llamados centros de día cuyo horario suele oscilar entre las ocho de la mañana y las ocho de la tarde y, que permiten de un lado, su socialización mediante el desarrollo de actividades y de otro, el seguir residiendo en sus domicilios al finalizar la jornada. Este tipo de medida no solo beneficia como es claro al interno, sino también a sus familiares que cuentan con un pequeño descanso en la observancia de los deberes de cuidado y atención durante esas horas.
c) Las ingresadas en un establecimiento público, pero con carácter puntual y con una escasa duración, por ejemplo, quien ingresa en un hospital varios días con motivo de una intervención médica. La duda se plantearía con respecto a los ingresos de varios meses e incluso años en hospitales, puesto que se cumpliría el requisito de “establecimiento público” y también el de “internamiento”, al tratarse de situaciones prolongadas en el tiempo. Supuesto controvertido que, desde mi punto de vista, cabría incluir en el ámbito de aplicación de la norma.
El “internamiento” por tanto, requiere de una cierta estabilidad, es decir de una situación que se mantenga en el tiempo, a pesar de que su duración no se fije con exactitud y determinación en el propio precepto.
d) Por otro lado, ese “ingreso” ha de realizarse en un establecimiento público o privado, lo cual deja fuera los supuestos de personas que pasan a residir en la vivienda del cuidador, calificada como domicilio privado.
El segundo problema que se plantea es lo que haya de entenderse por “titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que se encuentra ingresada por razones de salud o asistencia la persona que realiza la disposición testamentaria”. Los sujetos que enumera el precepto y de los que vamos a realizar una pequeña aproximación son los siguientes:
e) Los “titulares del establecimiento” que podrían ser tanto personas físicas como jurídicas debido a que la norma no realiza ninguna exclusión al respecto.
f) Los “administradores”, término respecto al que se discute si ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, es decir incluyendo únicamente a aquellos designados como tales o bien, extensiva, incluyendo también a otros como gerentes, coordinadores, directores etc., que, aunque desempeñan funciones diferentes no dejan de revestir importancia dentro del organigrama del establecimiento sea público o privado.
g) Los “empleados” dónde podrían contemplarse tanto los contratados por el propio establecimiento directamente, como los que se hubieran seleccionado a través de una empresa de trabajo temporal y, por ende, de forma indirecta para prestar sus variados servicios en el centro (limpieza, alimentación, mantenimiento.).
h) En todo caso es necesario que dichas personas (titulares, administradores o empleados) sean cuidadoras de la persona que realiza la disposición testamentaria, lo que implica sin duda un contacto estrecho con la misma, puesto que habrán sido las encargadas de velar por su bienestar tanto físico como psíquico, prestándole las atenciones que en cada caso hayan sido necesarias. La complicidad y la cercanía que se deriva de una relación de años y la confianza que ello genera en la persona ingresada puede y, en ocasiones, es aprovechado a la hora de influir en su voluntad a la hora de testar. Hoy día no nos pueden extrañar los casos de personas que se encuentran en residencias y que carecen de visitas por parte de sus familiares. Ese sentimiento de soledad unido a la existencia como único apoyo del cuidador pueden permitir a este último captar su voluntad con la finalidad de conseguir un objetivo: ser favorecido en el testamento.
Por último, este apartado prevé la nulidad de la disposición testamentaria realizada a favor del citado establecimiento. Dicha prohibición, que guarda un cierto paralelismo con la del art 752 del CC (la realizada a favor de la iglesia, cabildo, comunidad o instituto de la cual el sacerdote confesor del testador durante su última enfermedad forma parte) es claro que alcanzaría a los titulares directos fuesen personas físicas o jurídicas, pero no lo es tanto si lo haría a los patronos, socios, fundadores o administradores de este (siempre que en este último caso no sean además cuidadores, puesto que en tal supuesto se incluiría en el apartado anterior).
C) Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, sólo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto.
Este apartado requiere de una parte, que se trate de cuidadores personas físicas y de otra, que la persona objeto de esos cuidados no se encuentre internada en un establecimiento público o privado. Dado que en estos casos el riesgo es inferior puesto que la persona se encuentra bien en su domicilio o bien, en el del cuidador, pero no ya alejada del mundo externo, como ocurre cuando ingresa en un centro, más que una prohibición, se contempla una exigencia de forma a la hora de testar. Y así, solo será válida la disposición a favor de estas personas si se realiza en testamento notarial abierto, excluyéndose, por tanto, el testamento cerrado notarial, así como los testamentos abiertos no notariales (en caso de epidemia o en peligro inminente de muerte).
La primera cuestión que se nos plantea es la de delimitar esos servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga. Parece referirse la norma a personas que se encargan en exclusiva de prestar esos servicios al disponente si bien, hoy en día es habitual también que ciertos empleados domésticos, contratados para otras tareas (por ejemplo, de limpieza o de cocina), realicen también determinadas funciones de asistencia a la persona de que se trate (por ejemplo, suministro de medicamentos, rehabilitación, curas etc..). Es por ello por lo que se plantea un problema de interpretación cuyas consecuencias serán radicalmente distintas en función de la opción elegida. Si entendemos que no procede ampliar el tenor de la norma, cualquier persona contratada para funciones diferentes que, puntualmente, desempeñe alguna labor de cuidado o asistencia no entraría en la norma y, por tanto, aunque no se hubiere utilizado esa forma testamentaria se vería favorecida por la disposición. Mientras que, de optar por la extensión de ese tenor literal, si no se hubiese observado la forma prescrita (testamento notarial abierto) la disposición quedaría afectada de nulidad.
Se plantea también la duda de si esos servicios han de ser o no retribuidos, puesto que el precepto guarda silencio al respecto. Quizá debería optarse por una interpretación amplia y entender que podrían prestarlos tanto profesionales como voluntarios e incluso, familiares, aunque en este último caso si son parientes que tienen derecho a suceder ab intestato no será necesario ni siquiera que esa disposición conste en testamento notarial abierto, como señalaremos a continuación.
La relación contractual de la que podrían derivar esos servicios podría encontrar fundamento, tanto en un contrato de prestación de servicios (supuestos habituales) como en los de vitalicio o incluso donación modal (casos más dudosos) en que se imponga al donatario la carga de cuidar al donante. Si bien, estos dos últimos en la mayoría de los casos son contratos intuitu personae y se realizan a favor de familiares o personas de confianza (ejemplo amigos íntimos) con la finalidad de adelantarles en vida parte de la cuantía que después les dejarían en herencia por lo que, sería injusto condicionar la validez de esa disposición testamentaria al cumplimiento de una forma concreta.
La exigencia de testamento abierto notarial se justifica en esas mayores garantías a la hora de controlar la posible influencia indebida en la voluntad del testador. A diferencia del cerrado que es realizado por el testador, sin intervención de persona ajena alguna y que se entrega al notario para su autorización, el abierto requiere de la presencia de este para su otorgamiento, lo que facilita, sin duda, esa posible observancia de indicios de influencia indebida. De manera que, de existir esta últimas el notario rechazaría de pleno su otorgamiento en aras de proteger esa voluntad del testador.
De otro lado, y aunque la norma no lo determine expresamente parece lógico entender que si esa disposición testamentaria se produce una vez cesados los cuidados sería válida cualesquiera que fuese su forma. Todo ello en analogía con lo previsto para el tutor o curador representativo, en el primer apartado del artículo, supuesto en que sí se establece expresamente la validez de esta, una vez extinguido el cargo.
D) Serán sin embargo válidas las disposiciones hechas en favor del tutor, curador o cuidador que sea pariente con derecho a sucesión ab intestato.
A diferencia de la redacción anterior que establecía la validez de la disposición si se realizaba en favor de determinados parientes (ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador) la actual lo amplia a todos aquellos que tienen derecho a suceder ab intestato. Se incluye, por tanto, a los colaterales de tercer grado (sobrinos y tíos carnales) y a los de cuarto grado (nietos de hermanos), más allá del cual no se extiende este derecho de heredar ab intestato como afirma el art.954 del CC.
Al insertarse el art. 753 del CC en el ámbito de la sucesión voluntaria queda fuera aquello que correspondería al sucesor que fuese tutor, curador o cuidador del disponente en la sucesión intestada. La cuota sucesoria ab intestato actúa como límite de lo que podría recibir por testamento el afectado por la prohibición, lo que conecta sin duda con esa finalidad protectora de la norma en aras siempre de proteger al testador de esa posible captación de voluntad efectuada por dichos parientes. La validez de la disposición testamentaria estaría condicionada, de esta forma, a la no superación de la cuantía que correspondería al favorecido en herencia legal, de forma que si excediere sería nula en cuanto a ese exceso, pero válida en lo restante.
La cuestión que se plantea es la de si ese derecho de suceder ab intestato se refiere a la “vocación” (llamamiento a todos aquellos que tienen la posibilidad de ser herederos) o a la “delación” (llamamiento a una o varias personas determinadas para adquirir la herencia). Desde mi punto de vista, la opción más acertada sería la de entender referido ese derecho al primero de los momentos (el de la vocación), ya que el seguir otra teoría podría llevarnos a situaciones no queridas por el testador y así si, por ejemplo, el tutor, curador o cuidador que fuera un sobrino al abrirse esa sucesión intestada no tendría derecho a suceder, salvo que no existieran otros parientes con preferencia en esa sucesión (hijos, padres, hermanos, etc..) o estos hubieran repudiado la herencia.
De otro lado, la utilización del término “parientes” nos plantea otra duda, ¿se entenderían incluidos el cónyuge y la pareja de hecho en caso de haber sido tutor, curador o cuidador del disponente? En un principio y siguiendo una interpretación estricta de la norma, parecen no comprenderse, aunque desde mi punto de vista hay que distinguir entre ellos.
Por una parte, y por lo que respecta al “cónyuge”, si atendemos a los artículos que regulan la sucesión intestada y más concretamente, a los que regulan el orden sucesorio (arts. 920 y ss.) este es llamado a suceder en defecto de descendientes y ascendientes y siempre antes que los colaterales, por lo que aunque no se considere estrictamente “pariente”, quedaría incluido sin problema alguno.
Por otra, y en relación con “la pareja de hecho”, la respuesta es sin duda negativa, al menos por lo que respecta al derecho común, ya que el CC solo regula el matrimonio y por tanto, solo se refiere a los derechos hereditarios del cónyuge viudo. De ahí que, si esta es tutora, curadora o cuidadora de su pareja, la disposición testamentaria realizada a su favor adolecería de nulidad. Otra cosa ocurría en derechos como el Catalán, Balear o Gallego dónde se produce una equiparación entre cónyuge y pareja de hecho y dónde, por ende, se contempla a esta última a efectos de sucesión ab intestato.
5. Sin perjuicio de destacar los aciertos de esta ley 8/2021 en lo relativo a esa mayor autonomía de las personas con discapacidad a la hora de tomar decisiones con los apoyos que se requieran en cada caso, creo que, en algunos supuestos, como el del artículo 753, afectado por la reforma, se ha producido quizá una sobreprotección que ha llevado a una limitación de una libertad tan importante como es la de testar. Esa intención de evitar influencias indebidas en la voluntad testamentaria se ha llevado al extremo, hasta el punto de establecerse prohibiciones que impiden adquirir bienes hereditarios a determinadas personas a las que el testador puede voluntariamente haberles querido favorecer en agradecimiento a sus cuidados. No nos olvidemos que hoy en día la realidad social es muy diferente a la de años atrás y son pocos los casos de familiares que se encargan de los mayores. Abundan los supuestos de personas ingresadas en los centros que pueden tener como único apoyo a empleados de estos, los cuales gracias a ese cariño y atención prestada al testador no tendrían porque verse excluidos de esos bienes que este haya querido dejarles por voluntad propia. Considero que esas ganas del legislador de proteger a este colectivo vulnerable no han ampliado, sino limitado sus derechos en preceptos como el que nos ocupa, y del que intentado extraer tanto los pros y contras, como las dudas que a mi juicio pueden plantearse.
Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.
