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LOS DIVORCIOS ENTRE CÓNYUGES DE DIFERENTE NACIONALIDAD

EN LA UNIÓN EUROPEA (TRAS LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (SALA TERCERA), DE 1 DE AGOSTO DE 2022)

 

 

ALFONSO ORTEGA GIMÉNEZ

Profesor Titular de Derecho internacional privado

de la Universidad Miguel Hernández de Elche

alfonso.ortega@umh.es

ORCID: 0000-0002-8313-2070

 

 

Resumen.

La evolución del Derecho de familia internacional, así como el incremento de los matrimonios entre personas de distinta nacionalidad, las familias con residencia en diferentes países, el aumento de las crisis matrimoniales internacionales, las divergencias entre los derechos sustantivos de los diferentes Estados, o las dificultades que los desplazamientos transfronterizos plantean la necesidad de que los Estados actúen en un ámbito reservado, por tradición, a la esfera privada familiar. Nos encontramos ante una cuestión que, en los últimos años, ha cobrado especial actualidad, como consecuencia del creciente carácter multicultural de nuestra sociedad. Sobre algunos de estos aspectos se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 1 de agosto de 2022, que resuelve sobre diversas cuestiones de gran relevancia en materia matrimonial, de responsabilidad parental y de obligaciones de alimentos, con elemento internacional.

 

Palabras clave.

Residencia habitual; divorcio; responsabilidad parental; obligación de alimentos.

 

Abstract.

The evolution of international family law, as well as the increase in marriages between people of different nationalities, families residing in different countries, the increase in international matrimonial crises, the divergences between the substantive laws of the different States, or the difficulties that cross-border displacements raise the need for States to act in an area traditionally reserved for the private family sphere. This is an issue that has become particularly topical in recent years as a result of the increasingly multicultural nature of our society. The Court of Justice of the European Union has ruled on some of these aspects in its Judgment of 1 August 2022, which resolves various questions of great relevance in matrimonial matters, parental responsibility and maintenance obligations, witch an international element.

 

Keywords.

Habitual residence; divorce; parental responsibility; maintenance obligations.

 

Sumario: 1. Planteamiento.- 2. Objeto de la cuestión prejudicial planteada.- 3. La Decisión del Tribunal. 3.1. Sobre la competencia judicial internacional, la determinación de la ley aplicable y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. 3.2. Sobre la residencia habitual de un menor. 3.3. Sobre una pretensión de disolución del matrimonio y sobre una pretensión en materia de responsabilidad parental. 3.4. Sobre el fórum necessitatis, sobre nacionales de dos Estados miembros distintos que residen en un tercer Estado como agentes contractuales destinados en la delegación de la Unión Europea ante dicho tercer estado y sobre la determinación de la competencia.- 4. Conclusiones.- 5. Referencias bibliográficas.

 

 

El carácter permanente de la inmigración en España plantea, cada vez con más frecuencia, desafíos jurídicos no solo en el ámbito del Derecho de la Nacionalidad y de la Extranjería, sino, cada vez con más frecuencia, en el del Derecho internacional privado: divorcios de extranjeros, guarda y custodia de menores, reclamaciones internacionales de alimentos, secuestro internacional de menores, etc. son situaciones a las que se enfrentan cotidianamente los abogados y asesores jurídicos que trabajan con extranjeros.

En una sociedad globalizada como la europea, es más frecuente que existan parejas de hecho mixtas, cuyos miembros tienen nacionalidades diferentes donde el carácter internacional no solo puede estar determinado por la nacionalidad de los componentes de la pareja o por la posesión de bienes en diferentes Estados de la Unión, sino también por su residencia en un país diferente al de la nacionalidad, o por la disolución de la pareja o fallecimiento de alguno de ellos en países distintos a los de origen. Pues bien, la aparición de este tipo de uniones o parejas de hecho, con elemento extranjero, lleva aparejada la producción de una serie de efectos jurídicos para los integrantes de la misma. Se trata de efectos personales y patrimoniales, que tienen como finalidad organizar el desarrollo de la vida en común de los convivientes y demás miembros de la familia. Estas parejas internacionales son muy comunes porque todos los ordenamientos admiten que se constituyan parejas con ciudadanos extranjeros o domiciliados en otro Estado y porque no puede excluirse que la pareja traslade su domicilio fuera del Estado en que se creó, más aún en el contexto de libre circulación de personas existente en la UE. En estos casos, para poder determinar los efectos patrimoniales de la unión será preciso aplicar soluciones de Derecho internacional privado. Esta rama del Derecho servirá para determinar los Tribunales competentes para conocer de un posible litigio sobre la cuestión, qué Ley regirá la misma y qué posibilidades de reconocimiento en otros Estados tendrá la decisión dictada.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 1 de agosto de 2022, dictada en el Asunto C-501/20, es de gran importancia al tiene por objetivo la interpretación de los artículos 3, 7, 8 y 14 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000 (en adelante, Reglamento n.º 2201/2003)[1], de los artículos 3 y 7 del Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (en adelante, Reglamento n.º 4/2009)[2], y del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[3] (en lo sucesivo, “Carta”).

Esta petición surge en el contexto de un litigio entre dos agentes contractuales de la Unión Europea destinados en la delegación de esta en Togo (África), en relación con una demanda de divorcio que incluye pretensiones sobre la determinación del régimen y forma de ejercicio de la custodia y de las responsabilidades parentales sobre los hijos menores de la pareja, la pensión de alimentos para estos y el uso de la vivienda familiar situada en Lomé (Togo).

Ante dicho supuesto, el problema jurídico principal que se plantea es múltiple: 1) establecer la competencia, tanto objetiva como territorial, del Tribunal que debe resolver el litigio expuesto; 2) determinar el “residencia habitual” para las personas nacionales destinadas a trabajar al algún Estado miembro de la UE o que en un tercer Estado tengan reconocido la condición de agentes diplomáticos de la UE; 3) en cuanto a los menores, si puede tenerse en consideración la vinculación de la nacionalidad de la madre, su residencia en España anterior a la celebración del matrimonio, la nacionalidad española de los hijos menores y su nacimiento en España a efectos de determinación de la residencia habitual;  4) qué hacer en caso de determinarse que la residencia familiar no se encuentra en Estado miembros y, como interpretar el fórum necessitatis; y, finalmente, 5) en el caso de poder interponerse la demanda en España, si es preceptivo haberla interpuesto en el país donde está ubicado el domicilio familiar y laboral de las partes.

Lo cierto es que nos encontramos ante un supuesto que, en los últimos años, ha cobrado una actualidad manifiesta, como consecuencia del creciente carácter multicultural de nuestra sociedad derivado del proceso globalizador. El incremento de matrimonios entre cónyuges de diferente nacionalidad, por ende, ha causado un incremento directamente proporcional del volumen de demandas de divorcios que se presentan con algún elemento internacional.

La reglamentación de las “crisis matrimoniales internacionales” en Derecho internacional privado es “complicada” porque existen diferencias muy pronunciadas entre los distintos Derechos estatales a la hora de regularlas. Las respuestas de un sistema jurídico a las crisis matrimoniales reflejan las concepciones morales, jurídicas y éticas acerca del individuo y la familia, en un momento dado. Así, p. ej., en ciertos países, hasta hacia bien poco, el divorcio no se admitía (Malta); en algunos no existe la separación judicial pero sí el divorcio (Alemania, Suecia, Finlandia, Marruecos); en otros el divorcio es unilateral y sólo lo puede solicitar el esposo (ciertos países musulmanes, que admiten el repudio); en otros países el divorcio procede sólo por declaración judicial (España, Francia) mientras que en otros países cabe un divorcio ante autoridad administrativa, –alcaldes–, (Japón), autoridad religiosa, –rabinos–, (Israel), o fedatario público –notarios– (Cuba), o cabe un divorcio por mero acuerdo privado entre los cónyuges sin intervención de autoridad ninguna (Tailandia).       

Así, el objetivo de este trabajo es reflexionar, desde una perspectiva práctica, y desde la óptica del Derecho internacional privado español, acerca de las “crisis matrimoniales internacionales”, con el fin de facilitar la comprensión, en estos casos, de la cada vez más compleja trama normativa del Derecho internacional privado español.

Hablar de las “crisis matrimoniales internacionales” es hablar, p. ej., de la “historia de amor” de JOSÉ LUIS y SARAH: El 14 de febrero de 2020, JOSÉ LUIS, español, domiciliado en Alicante (España), contrae matrimonio en Rabat (Marruecos), según el rito musulmán, con SARAH, de nacionalidad marroquí. El matrimonio se establece en Túnez. Tiempo más tarde, y tras una serie de desavenencias, JOSÉ LUIS vuelve a Alicante (España), donde fija su residencia habitual. Si JOSÉ LUIS quisiera entablar una demanda de divorcio ante un Juzgado de los de Alicante (España), antes de llevarla a efecto, debería resolver dos interrogantes: ¿El Juzgado de Alicante tendría competencia para conocer de la demanda de divorcio? y ¿Cuál sería la ley aplicable al divorcio instado por JOSÉ LUIS?

Evidentemente, el carácter permanente de la inmigración en España plantea, cada vez con más frecuencia, desafíos jurídicos no solo en el ámbito del Derecho de la Nacionalidad y de la Extranjería, sino, cada vez con más frecuencia, en el del Derecho internacional privado: divorcios de extranjeros, guarda y custodia de menores, reclamaciones internacionales de alimentos, secuestro internacional de menores, etc. son situaciones a las que se enfrentan cotidianamente los abogados y asesores jurídicos que trabajan con extranjeros.

 

2. Objeto de la cuestión prejudicial planteada.

Aunque la Audiencia Provincial de Barcelona formula un total de seis cuestiones prejudiciales, el Tribunal agrupa sistemáticamente varias de ellas, de manera que el objeto de Decisión se reduce a cuatro cuestiones que se relacionarán a continuación.

La primera cuestión prejudicial, perteneciente al grupo sistemático, tiene como objeto conocer si el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 2201/2003 y el artículo 3, letras a) y b), del Reglamento n.º 4/2009 deben interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual, al hilo de estas disposiciones, puede constituir un elemento determinante la condición de agentes contractuales de la Unión de los cónyuges de que se trata, destinados en una de las delegaciones de esta ante un tercer Estado y respecto de los que se aduce que gozan de estatus diplomático en ese tercer Estado.

En segundo lugar, el TJUE se pronuncia sobre si el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual de un menor, ha de tenerse en cuenta la vinculación de la nacionalidad de la madre y de la residencia de esta anterior a la celebración del matrimonio en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda en materia de responsabilidad parental, o incluso el nacimiento en ese Estado miembro de los hijos menores y el hecho de que tengan la nacionalidad de este.

En tercer lugar, se plantea al TJUE, en esencia, si el supuesto de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente para pronunciarse, respectivamente, sobre una pretensión de disolución del matrimonio en virtud de los artículos 3 a 5 del Reglamento n.º 2201/2003 y sobre una pretensión en materia de responsabilidad parental en virtud de los artículos 8 a 13 de dicho Reglamento, los artículos 7 y 14 del referido Reglamento deben interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda impide la aplicación de las cláusulas de competencia residual de dichos artículos 7 y 14 para fundamentar la competencia del referido órgano jurisdiccional.

El cuarto y último grupo sistemático objeto de resolución, analiza el supuesto de si la residencia habitual de todas las partes en el litigio en materia de obligaciones de alimentos se encontrara fuera de los Estados miembros, en qué condiciones podría declararse la competencia basada en casos excepcionales en el forum necessitatis del artículo 7 del Reglamento n.º 4/2009. En particular, se pregunta, por un lado, qué presupuestos son necesarios para entender que un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un tercer Estado con el cual el litigio tiene estrecha relación y si es preciso que la parte que invoca dicho artículo 7 acredite haber introducido o intentado introducir el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de dicho tercer Estado con resultado negativo y, por otro lado, si, para considerar que un litigio presenta conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda, es posible basarse en la nacionalidad de alguno de los litigantes.

 

3. La Decisión del Tribunal.
   • Sobre la competencia judicial internacional, la determinación de la ley aplicable y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

El Tribunal resuelve esta cuestión considerando que el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000, y el artículo 3, letras a) y b), del Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos[4], deben interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual en el sentido de estas disposiciones, no puede constituir un elemento determinante la condición de agentes contractuales de la Unión Europea de los cónyuges de que se trate, destinados en una de las delegaciones de esta ante un tercer Estado y respecto de los que se aduce que gozan de estatus diplomático en ese tercer Estado.

La regulación de la competencia judicial internacional en materia de divorcio, nulidad matrimonial y separación judicial se contiene en dos instrumentos: a) el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003; y b) el artículo 22 quáter c) de la LOPJ 2015.

El Reglamento 2201/2003 contiene diversos foros de competencia judicial internacional, alternativos (STJUE Hadadi, C-168/08) y controlables de oficio, que se recogen, fundamentalmente, en el artículo 3, y que “giran en torno a la nacionalidad y/o residencia de los cónyuges”; de esta forma, “en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, los tribunales de un país comunitario, se declararán competentes cuando concurra cualquiera de estos foros:

1º. La residencia habitual de los cónyuges.

2º. El último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.

3º. La residencia habitual del demandado.

4º. En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges.

5º. La residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.

6º. La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicilio.

7º. La nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicilio común.

Cuando según dicho Reglamento, ningún tribunal de un Estado miembro de la UE sea competente entrarán en juego los foros de competencia del artículo 22 quáter c) de la LOPJ 2015. Con arreglo a tales foros, son competentes los tribunales españoles en materia de “crisis matrimoniales internacionales” en los siguientes supuestos:

1. Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda (art. 22 quáter c) LOPJ 2015).
2. Cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí (art. 22 quáter c) LOPJ 2015).
3. Cuando España sea la residencia habitual del demandado (art. 22 quáter c) LOPJ 2015).
4. En caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges (art. 22 quáter c) LOPJ 2015).
5. Cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda (art. 22 quáter c) LOPJ 2015).
6. Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda (art. 22 quáter c) LOPJ 2015).
7. Cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española (art. 22 quáter c) LOPJ 2015).

Debemos destacar la STJUE Edyta Mikołajczyk, asunto C-294/15, en el que se plantea una decisión prejudicial respecto a la aplicación del Reglamento 2201/2003 a los supuestos de nulidad matrimonial en el supuesto en el que un cónyuge haya fallecido anteriormente, e instado por un tercero.

Una vez que el tribunal ha resuelto que la acción de nulidad está dentro del objeto de aplicación del Reglamento 2201/2003, observa que el artículo 1, apartado 1, letra a) no matiza respecto a la fecha de iniciación del procedimiento en relación con el fallecimiento de uno de los cónyuges ni en función de la identidad del titular del derecho a incoar tal procedimiento ante un órgano jurisdiccional.

Además, el artículo 1.3 del Reglamento 2201/2003 no contempla como materia excluida de su aplicación un “procedimiento de nulidad matrimonial instado por un tercero”, y aunque el supuesto de la STJUE el tercero que insta la acción es un heredero del matrimonio, el objeto del litigio principal no se refiere a las materias excluidas sobre fideicomisos o sucesiones, sino a declaración de nulidad del matrimonio.

En palabras del tribunal, “excluir un procedimiento como el del litigio principal del ámbito de aplicación del Reglamento 2201/2003 sería contrario al respeto de dicho objetivo, ya que esta exclusión podría acrecentar la inseguridad jurídica vinculada a la falta de un marco normativo uniforme en la materia”.

El hecho de que un matrimonio haya finalizado por el fallecimiento de uno de los cónyuges no excluye de la aplicación del Reglamento 2201/2003, puesto que cabe considerar que una persona pueda tener interés en obtener la nulidad de un matrimonio incluso después del fallecimiento de uno de los cónyuges.

Ahora bien, la situación cambia en los criterios de competencia del Reglamento 2201/2003 cuando lo insta un tercero, puesto que las normas de competencia judicial están destinadas a preservar los intereses conyugales, y que los criterios de competencia se basan en la residencia de los cónyuges. La finalidad del Reglamento es proteger igualmente los derechos del cónyuge que haya abandonado el país de la residencia habitual común, pero garantizando que exista un vínculo real entre el interesado y el Estado miembro que ejerce la competencia (STJUE Sundelind López, C-68/07).

Por lo tanto, los criterios de competencia del artículo 3.1, incisos quinto y sexto, donde hacen una alusión genérica a un “demandante”, ese demandante no incluye a personas distintas de los cónyuges, por lo que esas terceras personas deben quedar sujetas a los criterios del artículo 3.1, incisos primero al cuarto.

Una vez que se ha declarado competente el Tribunal español es el momento de determinar la ley aplicable y resolver el litigio privado internacional planteado. En cuanto a la determinación de la ley aplicable en esta materia, debemos distinguir tres supuestos:

Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio:

Señala el artículo 107.2 del Código Civil que La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado. Así, debemos remitirnos al Reglamento 1259/2010. La finalidad del Reglamento es que los matrimonios formados por parejas de distintas nacionalidades o que residan en Estados diferentes, puedan elegir la ley aplicable en caso de divorcio o separación. El Reglamento 1259/2010 también establece qué ley será de aplicación al divorcio en caso de que no haya acuerdo de los cónyuges. Uno de los objetivos de la nueva norma es tratar de evitar que uno de los cónyuges solicite el divorcio antes que el otro con el fin de que el procedimiento se rija por una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses.

Ley aplicable elegida de mutuo acuerdo por las partes:

Los cónyuges de distinta nacionalidad, que pertenezcan a Estados que hayan suscrito el Reglamento 1259/2010 podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial siempre que sea una de las siguientes leyes: a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del matrimonio;, b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí; c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges; o d) la ley del foro.

Ley aplicable a falta de elección por las partes.

A falta de acuerdo entre los cónyuges para establecer la ley aplicable al procedimiento de separación o divorcio, el Reglamento 1259/2010 dispone en su artículo 8 que el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado:

1. en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
2. en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, o en su defecto,
3. de la nacionalidad común de los cónyuges, o en su defecto
4. ante cuyos órganos se interponga la demanda

Dicha ley aplicable resultante rige las siguientes cuestiones:

1º) admisión del divorcio o separación;

2º) causas de separación y divorcio;

3º) efectos que produce la interposición de la demanda;

4º) efectos de la reconciliación sobre el procedimiento y/o el divorcio y posible conversión de la separación en divorcio;

5º) la elaboración de un convenio regulador en los procedimientos de divorcio o separación de mutuo acuerdo;

6º) el régimen del divorcio o de la separación en caso de desacuerdo;

7º) si debe procederse o no a la disolución del régimen económico matrimonial;

8º) los alimentos derivados del divorcio o separación y la pensión compensatoria por desequilibrio económico se regulan también por la Ley del divorcio;

9º) si procede o no la disolución del matrimonio en virtud de la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges; y,

10º) la asignación de la vivienda familiar a uno de los ex-cónyuges o exconvivientes.

• Sobre la residencia habitual de un menor.

Concluye el Tribunal que el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003[5] debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual de un menor, no es pertinente la vinculación de la nacionalidad de la madre y de la residencia de esta anterior a la celebración del matrimonio en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado una demanda en materia de responsabilidad parental, mientras que es insuficiente la circunstancia del nacimiento de los hijos menores en ese Estado miembro y el hecho de que tengan la nacionalidad de éste.

• Sobre una pretensión de disolución del matrimonio y sobre una pretensión en materia de responsabilidad parental.

En primer lugar, el Tribunal expone que, en el supuesto de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente para pronunciarse sobre una pretensión de disolución del matrimonio, en virtud de los artículos 3 a 5 del Reglamento n.º 2201/2003[6], el artículo 7 de dicho Reglamento[7], en relación con su artículo 6[8], debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda impide la aplicación de la cláusula de competencia residual de dicho artículo 7 para fundamentar la competencia del referido órgano jurisdiccional, sin obstar, sin embargo, para que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que es nacional sean competentes para conocer de tal pretensión con arreglo a las reglas nacionales sobre competencia de ese mismo Estado miembro.

En segundo lugar, el Tribunal establece que, en el supuesto de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente para pronunciarse sobre una pretensión en materia de responsabilidad parental en virtud de los artículos 8 a 13 del Reglamento n.º 2201/2003[9], el artículo 14 de dicho Reglamento[10] debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda no obsta a la aplicación de la cláusula de competencia residual de dicho artículo 14.

• Sobre el fórum necessitatis, sobre nacionales de dos Estados miembros distintos que residen en un tercer Estado como agentes contractuales destinados en la delegación de la Unión Europea ante dicho tercer estado y sobre la determinación de la competencia.

Para finalizar, el Tribunal declara que el artículo 7 del Reglamento n. º 4/2009[11] debe interpretarse en el sentido de que:

• En el supuesto de que la residencia habitual de todas las partes en el litigio en materia de obligaciones de alimentos se encuentre fuera de los Estados miembros, la competencia basada en casos excepcionales en el forum necessitatis de dicho artículo 7 puede declararse si ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro es competente con arreglo a los artículos 3 a 6 de dicho Reglamento, si el procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo en el tercer Estado con el cual el litigio tiene estrecha relación, o si resulta imposible en él, y si el litigio guarda una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda.
• Para considerar, en casos excepcionales, que un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo en un tercer Estado, es preciso que, tras un análisis pormenorizado de los elementos aportados en cada asunto concreto, el acceso a la justicia en ese tercer Estado esté, de hecho o de Derecho, obstaculizado, en particular debido a la aplicación de condiciones procesales discriminatorias o contrarias a las garantías fundamentales de un proceso justo, sin que sea preciso que la parte que invoca el referido artículo 7 acredite haber introducido o intentado introducir dicho procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de ese mismo tercer Estado con resultado negativo.
• Para considerar que un litigio guarda una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda, es posible basarse en la nacionalidad de una de las partes.

 

PRIMERA.- El artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000, y el artículo 3, letras a) y b), del Reglamento (CE) n.º 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, deben interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual en el sentido de estas disposiciones, no puede constituir un elemento determinante la condición de agentes contractuales de la Unión Europea de los cónyuges de que se trate, destinados en una de las delegaciones de esta ante un tercer Estado y respecto de los que se aduce que gozan de estatus diplomático en ese tercer Estado.

SEGUNDA.-  El artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la residencia habitual de un menor, no es pertinente la vinculación de la nacionalidad de la madre y de la residencia de esta anterior a la celebración del matrimonio en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado una demanda en materia de responsabilidad parental, mientras que es insuficiente la circunstancia del nacimiento de los hijos menores en ese Estado miembro y el hecho de que tengan la nacionalidad de este.

TERCERA.-  En el supuesto de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente para pronunciarse sobre una pretensión de disolución del matrimonio en virtud de los artículos 3 a 5 del Reglamento n.º 2201/2003, el artículo 7 de dicho Reglamento, en relación con su artículo 6, debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda impide la aplicación de la cláusula de competencia residual de dicho artículo 7 para fundamentar la competencia del referido órgano jurisdiccional, sin obstar, sin embargo, para que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que es nacional sean competentes para conocer de tal pretensión con arreglo a las reglas nacionales sobre competencia de ese mismo Estado miembro.

CUARTA.- En el supuesto de que ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente para pronunciarse sobre una pretensión en materia de responsabilidad parental en virtud de los artículos 8 a 13 del Reglamento n.º 2201/2003, el artículo 14 de dicho Reglamento debe interpretarse en el sentido de que la circunstancia de que el demandado en el litigio principal sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda no obsta a la aplicación de la cláusula de competencia residual de dicho artículo 14.

QUINTA. – El artículo 7 del Reglamento n. º 4/2009 debe interpretarse en el siguiente sentido:

• En el supuesto de que la residencia habitual de todas las partes en el litigio en materia de obligaciones de alimentos se encuentre fuera de los Estados miembros, la competencia basada en casos excepcionales en el fórum necessitatis de dicho artículo 7 puede declararse si ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro es competente con arreglo a los artículos 3 a 6 de dicho Reglamento, si el procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo en el tercer Estado con el cual el litigio tiene estrecha relación, o si resulta imposible en él, y si el litigio guarda una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda.
• Para considerar, en casos excepcionales, que un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo en un tercer Estado, es preciso que, tras un análisis pormenorizado de los elementos aportados en cada asunto concreto, el acceso a la justicia en ese tercer Estado esté, de hecho o de Derecho, obstaculizado, en particular debido a la aplicación de condiciones procesales discriminatorias o contrarias a las garantías fundamentales de un proceso justo, sin que sea preciso que la parte que invoca el referido artículo 7 acredite haber introducido o intentado introducir dicho procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de ese mismo tercer Estado con resultado negativo.
• Para considerar que un litigio guarda una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la demanda, es posible basarse en la nacionalidad de una de las partes.

 

5. Referencias bibliográficas.

ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, “Competencia judicial internacional y determinación de la ley aplicable en los casos de divorcios internacionales (a propósito de la SAP de Toledo de 4 de marzo de 2020)”, en Diario La Ley, Nº 9794, Sección de comentarios de jurisprudencia, Editorial Wolters Kluwer, Madrid, 18 de febrero de 2021, pp. 1-20.

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ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso; ISLAS COLÍN, Alfredo; HEREDIA SÁNCHEZ, Lerdys y PRIEGO CUSTODIO, Claudia, “Nulidad Matrimonial y Derecho Internacional Privado: un estudio comparado entre España, México y Cuba”, en Diario LA LEY, número 9596, Wolters Kluwer, Madrid, 18 de marzo de 2020, pp.1-26.

ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, “Nuevo régimen jurídico de la Unión Europea en materia de regímenes económico matrimoniales y de efectos patrimoniales de las uniones registradas (Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104): Cuestiones de Derecho Internacional Privado”, en Revista Economist & Jurist, Número 217, Difusión Jurídica, Barcelona, 2019, pp. 26-37.

 

[1] Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000 (DOUE núm. 338, de 23 de diciembre de 2003, páginas 1 a 29) (DO 2003, L 338, p. 1).

[2] Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (DOUE núm. 7, de 10 de enero de 2009, páginas 1 a 79) (DO 2009, L 7, p. 1; corrección de errores en DO 2011, L 131, p. 26).

[3] Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010/C 83/02) (DOUE, de 30 de marzo de 2010, C 83/389).

[4] Artículo 3, letras a) y b), del Reglamento n.º 4/2009: Serán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros:

1. el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o
2. el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o

[5] Artículo 8, apartado 1, del Reglamento n. º 2201/2003: Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.

[6] Artículo 3 del Reglamento n. º 2201/2003: 1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

1. en cuyo territorio se encuentre:

• la residencia habitual de los cónyuges, o
• el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o
• la residencia habitual del demandado, o
• en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o
• la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o
• la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»;

1. de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.
2. A efectos del presente Reglamento, el término «domicile» se entenderá en el mismo sentido que tiene dicho término con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda.

Artículo 4 del Reglamento n. º 2201/2003: El órgano jurisdiccional ante el que se sustancien los procedimientos con arreglo al artículo 3 también será competente para examinar la demanda reconvencional, en la medida en que ésta entre en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.

Artículo 5 del Reglamento n. º 2201/2003: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, el órgano jurisdiccional del Estado miembro que hubiere dictado una resolución sobre la separación judicial será asimismo competente para la conversión de dicha resolución en divorcio, si la ley de dicho Estado miembro lo prevé.

[7] Artículo 7 del Reglamento n. º 2201/2003: 1. Si de los artículos 3, 4 y 5 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado. 2. Todo nacional de un Estado miembro que tenga su residencia habitual en el territorio de otro Estado miembro podrá, al igual que los nacionales de este último, invocar en dicho Estado las normas sobre competencia que sean aplicables en el mismo contra una parte demandada que no tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro y que no tenga la nacionalidad de un Estado miembro o, en lo que respecta al Reino Unido e Irlanda, no tenga su «domicile» en el territorio de uno de estos dos Estados.

[8] Artículo 6 del Reglamento n. º 2201/2003: Un cónyuge que: a) tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o bien b) sea nacional de un Estado miembro o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tenga su «domicile» en el territorio de uno de estos dos Estados miembros, sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5.

[9] Artículos 8 del Reglamento n. º 2201/2003: 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional. 2. El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12.

Artículo 9 del Reglamento n. º 2201/2003: 1. Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor. 2. El apartado 1 no se aplicará si el titular del derecho de visita considerado en el apartado 1 ha aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar su competencia.

Artículo 10 del Reglamento n.º 2201/2003: En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y:

1. toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención, o bien
2. el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
3. que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,
4. que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i),

• que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,

1. que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.

Artículo 11 del Reglamento n. º 2201/2003: 1. Los apartados 2 a 8 será de aplicación cuando una persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia solicite a las  autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (denominado en lo sucesivo Convenio de la Haya de 1980), con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos. 2. En caso de aplicarse los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, se velará por que se dé al menor posibilidad de audiencia durante el proceso, a menos que esto no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez. 3. El órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda de restitución de un menor contemplada en el apartado 1 actuará con urgencia en el marco del proceso en el que se sustancie la demanda, utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional. Sin perjuicio del párrafo primero, y salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, el órgano jurisdiccional dictará su resolución como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda. 4. Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución. 5. Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor sin que se haya dado posibilidad de audiencia a la persona que solicitó su restitución. 6. En caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado un resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, transmitirá de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado L 338/6 ES Diario Oficial de la Unión Europea 23.12.2003 miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, bien directamente o bien por conducto de su autoridad central, copia de la resolución judicial de no restitución y de los documentos pertinentes, en particular el acta de la vista, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional. El órgano jurisdiccional deberá recibir todos los documentos mencionados en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución. 7. Salvo que alguna de las partes haya presentado ya una demanda ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, el órgano jurisdiccional o la autoridad central que reciba la información mencionada en el apartado 6 deberá notificarla a las partes e invitarlas a presentar sus reclamaciones ante el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional, en un plazo de tres meses a partir de la fecha de la notificación, a fin de que el órgano jurisdiccional examine la cuestión de la custodia del menor. Sin perjuicio de las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento, en caso de que el órgano jurisdiccional no recibiera reclamación alguna en el plazo previsto, declarará archivado el asunto. 8. Aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento será ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del capítulo III, con el fin de garantizar la restitución del menor.

Artículo 12 del Reglamento n. º 2201/2003: 1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda: a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor. 2. La competencia ejercida en virtud del apartado 1 cesará: a) en cuanto sea firme la resolución estimatoria o desestimatoria de la demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, o b) en cuanto sea firme una resolución sobre responsabilidad parental, en aquellos casos en que en el momento indicado en la letra a) aún estén en curso procedimientos relativos a la responsabilidad parental, o c) en los casos considerados en las letras a) y b), en cuanto hayan concluido los procedimientos por otras razones. 3. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el apartado 1: a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado miembro, y b) cuando su competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor. 4. Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no sea parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, se presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible en el tercer Estado de que se trate.

Artículo 13 del Reglamento n. º 2201/2003: 1. Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la competencia sobre la base del artículo 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor. 2. El apartado 1 también se aplicará a los menores refugiados y a los menores desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país.

[10]Artículo 14 del Reglamento n. º 2201/2003: Si de los artículos 8 a 13 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado.

[11] Artículo 7 del Reglamento n. º 4/2009: Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a los artículos 3, 4 y 5, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro podrán, en casos excepcionales, conocer del litigio si un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha relación. El litigio debe guardar una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional que vaya a conocer de él.