Autor: Víctor Moreno Soler, Investigador Postdoctoral de la Universidad de Valencia.
Como es bien sabido, el sistema de vacunación infantil en España es voluntario, a diferencia del calendario de vacunación obligatorio que se aplica en otros Estados. Ello ha permanecido intacto en todo este período de cuatro años que hemos vivido desde que irrumpiese la Covid-19 en nuestras vidas. Por ello, la decisión relativa a la inoculación de la dosis está íntimamente relacionada con los progenitores, que son quienes ejercen la patria potestad. Pero, ¿qué sucede si los progenitores no están de acuerdo respecto a la administración de la vacuna para sus hijos?
Nuestro ordenamiento jurídico permite que, ante la discrepancia entre progenitores uno de ellos o ambos puedan iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria con el objeto de que un Juzgado de Primera Instancia (órgano competente en virtud del art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria) decida mediante Auto a quien otorgar la patria potestad para tener la facultad de elegir en alguna cuestión específica, como puede ser la administración de una vacuna. De hecho, tras el pronunciamiento obtenido también es posible, ante la eventual insatisfacción de una de las partes, interponer un recurso de apelación para que la correspondiente Audiencia Provincial se pronuncie al respecto. Pues bien, como podemos imaginar, el número de controversias judiciales en torno a esta cuestión ha experimentado un notable crecimiento en los últimos años.
En las próximas líneas analizaremos los argumentos que han servido de base para que los órganos judiciales determinasen quién había de tomar esta decisión. Y ello porque no ha existido un consenso jurisprudencial relativo a la decisión de si suministrar o no la vacuna al menor de edad. También nos aproximaremos a las recientes resoluciones del Tribunal Constitucional, que han debido determinar si ha existido violación de algún derecho fundamental como resultado de la respuesta judicial obtenida por los progenitores.
I. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA VACUNACIÓN INFANTIL
Una de las cuestiones que más se ha puesto de manifiesto en los asuntos que se han inclinado a favor del progenitor que deseaba la administración de la vacuna para el menor es el recurso de que la misma se presenta como la medida más efectiva para controlar los efectos negativos que trae consigo el contagio del virus.
De este modo, se ha afirmado que “es innegable que desde la existencia de las vacunas, la mortalidad, la gravedad y las consecuencias que produce la infección por Covid ha disminuido, y la asistencia sanitaria por causas grave corresponde proporcionalmente a más personas sin vacunar que vacunadas” (AJPII Avilés 11/2022, de 13 enero 2022).
Además, se ha subrayado que ha recibido la aprobación de las autoridades sanitarias competentes. Algunas resoluciones han manifestado que el respaldo científico conlleva un aval suficiente que permite suponer que se ha elaborado con las máximas garantías.
Por tanto, no estaríamos ante un mero experimento, ya que “no es un ensayo clínico, es un medicamento aprobado por la Agencia Estatal de Medicamentos y por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios” (AAP Valladolid 33/2022, de 17 febrero 2022).
También se ha esgrimido el argumento de la solidaridad social, que previamente había sido desarrollado en este sentido en la STEDH en el asunto de Vavřička y Otros contra la República Checa de 8 de abril de 2021.
En este sentido, se ha sostenido que la vacunación de los niños debe balancearse “buscando contribuir al control de la infección de la comunidad” (AJPI Santiago de Compostela 67/2022, de 24 enero 2021).
De igual modo, el eventual riesgo de la administración de la vacuna ha sido considerado menor que los beneficios que reporta. Y ello ha resultado ser la conclusión tras haber realizado el correspondiente balance riesgo/beneficio.
Así, se ha afirmado que “el riesgo de no vacunarse es, como mínimo, tan alto como la vacunación, sin que existan datos para creer que esperar unos meses pueda servir para despejar las dudas actuales; antes al contrario: puede provocar que la menor permanezca indefensa ante un posible contagio o contagie a terceros” (AJPI Torremolinos 534/2021, de 14 diciembre 2021).
Por último, se ha incidido también en el perjuicio directo o indirecto en su vida social, familiar o educativa del menor, tras analizar el impacto que tiene la vacunación en estos ámbitos.
De esta forma, el incremento de síntomas de depresión y ansiedad durante la pandemia, además de otros factores que afectaron como el aislamiento físico, la alta dependencia de las redes sociales para mantener las relaciones o la falta de ejercicio físico han sido tenidos en cuenta para afirmar que “el principal beneficio indirecto de la vacunación es que les permite recuperar su vida social y de relación imprescindible para su buen desarrollo emocional” (AJPI Santiago de Compostela 67/2022, de 24 enero 2021).
II. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA VACUNACIÓN INFANTIL
En el otro lado de la balanza encontramos como argumentos, por un lado, la incidencia del Covid-19 en menores de edad, ya que resultaría menos perjudicial para este grupo.
Así, se ha afirmado que el diagnóstico grave “suele estar asociado a la preexistencia de una patología previa, presentando mayoritariamente un cuadro clínico mucho más leve que en adultos, desarrollando el 99,7% de los casos un cuadro leve, siendo la mitad asintomáticos, únicamente el 0,21% de los casos precisó hospitalización y el 0,016% ingreso en UCI pediátrica, de los ingresados más del 50% tenían patología previa” (AJPI Torrent 158/2022, de 30 marzo 2022).
Por otro lado, también se ha planteado en algunos pronunciamientos judiciales el hecho de que existe desconocimiento acerca de los efectos adversos a largo plazo.
Ello habría llevado a que algún Auto afirme que “los riesgos y efectos adversos de la vacuna Covid, al igual que los de cualquier medicamento, fármaco o vacuna, pueden aparecer muchos años después de su ingesta o inoculación y que el hecho de que aparezcan tardíamente no significa que vayan a tratarse de efectos o secuelas leves, ya que nada obsta para que se trate de dolencias de gravedad” (AJPII Nº1 de Montilla y Juzgado de Violencia sobre la Mujer 81/2022, de 10 octubre 2022).
También ha sido argumentada la escasa certeza sobre la seguridad de la vacuna y autorización de “emergencia”, apuntando al modo en que se habría autorizado la misma.
Se ha mantenido que “ninguna de ellas cuenta con una autorización de vacuna que ha finalizado sus ensayos clínicos”, sino que “la Comisión Europea por previa recomendación de la EMA (Agencia Europea de Medicamento) ha concedido una autorización condicional de comercialización de emergencia a varias empresas o entidades farmacéuticas, por lo que Europa y por tanto, España disponen de ella” (AJPI Icod de los Vinos 314/2021, de 10 diciembre 2021).
En respuesta a otros pronunciamientos favorables a la inoculación de la dosis, aquellos que se han inclinado a favor de la no administración de la vacuna han declarado que la solidaridad sería improcedente.
Ello se habría justificado en la idea de que “una inmunización completa no excluye la capacidad de contagio, ni de trasmisión del virus a personas con patologías o de edad avanzada, por lo que el debate entre el interés del bien común por encima del interés individual ya no es discutible” (AJPII San Lorenzo de El Escorial 119/2022, de 7 abril 2022).
Por último, también se ha aludido a las dudas que existen acerca de la eficacia de la vacunación infantil para frenar contagios, argumentando que este colectivo incidiría poco en el contagio comunitario.
En ese sentido, se ha incidido en que “hasta ahora, los niños no han sido el grupo que más ha influido en el comportamiento comunitario de la infección por SARS-CoV-2” (AJPII Palencia 10/2022, de 1 febrero 2022).
III. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSITUCIONAL
En el último trimestre del año 2023 el Tribunal Constitucional ha resuelto diversos asuntos que tenían por objeto la decisión de la administración de la vacuna frente a la Covid-19 en supuestos de discrepancia entre progenitores. Cabe destacar que el mismo Tribunal ya había resuelto en el primer semestre del mismo año la incidencia de la vacunación sobre el derecho fundamental a la integridad física, si bien referido a una persona con discapacidad (STC 38/2023, de 20 de abril 2023).
Por lo que respecta al colectivo de menores de edad, encontramos como primera resolución la STC 148/2023, de 6 de noviembre de 2023. Esta Sentencia – que no fue publicada hasta el 18 de diciembre de 2023 – ha servido de base para decidir otros muchos recursos de amparo formulados ante el mismo órgano, ya que se observa cómo el TC se ha limitado a aplicar la doctrina constitucional expuesta en esta Sentencia. De esta forma, tenemos las SSTC 154/2023, 155/2023, 156/2023, 157/2023, 158/2023, 159/2023, 160/2023, 162/2023 y 163/2023, todas ellas de 20 de noviembre 2023 (publicadas el 21 de diciembre 2023). También las SSTC 180/2023, 181/2023, 182/2023, 183/2023, 185/2023, 186/2023 y 187/2023, todas ellas de 11 de diciembre 2023 (publicadas el 18 de enero 2024).
Pues bien, en todas ellas se resuelven recursos de amparo formulados por el progenitor que no deseaba que se le administrase a su hijo, menor de edad, la vacuna contra la Covid-19. En esta Sentencia – que ha servido como “leading case” – se disputaba la posible existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE), así como una violación del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE).
Por lo que respecta a la primera de ellas, la demandante de amparo lo vinculaba directamente a la omisión del trámite de comparecencia previsto en el art. 85.1 de la Ley 15/2015, pese a que había sido expresamente solicitado en el escrito de oposición. Se argumenta que ello le habría causado indefensión al no haber podido aportar más pruebas – a pesar de permitirlo el art. 17.3 de la Ley 15/2015 – ni tampoco haber podido ser interrogada sobre los motivos de oposición al tratamiento médico.
El Tribunal Constitucional se remite a su jurisprudencia para afirmar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental que no tiene carácter absoluto. También que para que se produzca violación de este derecho se exige que concurran dos circunstancias: i) que la denegación o inejecución resulten imputables al órgano judicial; ii) que la prueba denegada o no practicada resulte decisiva en términos de defensa, ya que en caso de haberse practicado la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta. En este caso, el TC considera que en la demanda de amparo no se ha argumentado de qué manera y en qué medida el interrogatorio habría podido alterar el resultado final del pleito; ni tampoco cuáles son las otras pruebas que se hubiera pretendido proponer en la comparecencia ni de qué modo su práctica habría podido influir en la decisión final.
Por lo que concierne a la segunda de ellas, del derecho a la integridad física moral, se argumenta en la demanda de amparo que la administración de la vacuna, a falta de consentimiento libre, válido e informado de la persona afectada, precisa para su constitucionalidad el cumplimiento de los requisitos generales que, de acuerdo con nuestra doctrina, rigen la restricción de los derechos fundamentales sustantivos.
El Tribunal Constitucional rechaza que se haya vulnerado el art. 15 CE al constatarse que se ha cumplido con el presupuesto básico que el art. 9.3, letra c) de la Ley 41/2002 establece para que pueda acudirse al consentimiento por representación – otorgado por los progenitores de común acuerdo o por la autoridad judicial en caso de desacuerdo – porque el menor carecía de la capacidad emocional e intelectual necesarias para comprender el alcance la intervención y los padres contaban con la información adecuada para la prestación del consentimiento desde un momento anterior incluso a la iniciación del procedimiento de jurisdicción voluntaria. Además, también se ha cumplido con el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales, ya que tuvieron como fundamento esencial la protección del interés superior del menor en relación con la protección de su salud, teniendo en cuenta la recomendación de las autoridades sanitarias, que se mostraban a favor de la vacunación de menores haciendo una ponderación de riesgos y beneficios de la vacuna, que el TC no ha estimado desvirtuadas por los informes que aportó la recurrente.
Por tanto, pocas dudas existen en torno a la constitucionalidad de las decisiones que se tomaron en sede judicial a favor del progenitor que instaba a la administración de la vacuna en el menor de edad. Ahora el interrogante que se podría plantear es si el mismo Tribunal adoptaría una posición en el mismo sentido ante un eventual recurso de amparo interpuesto por el progenitor que deseaba que el menor fuese vacunado y no le fue otorgada la patria potestad para ejecutar tal pretensión.
