SAP Murcia (Sección Tercera), de 6 de marzo de 2023, rec. núm. 74/2019
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“(…) cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución Española (…)
se infiere la diferencia entre esta causa penal y lo analizado en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa: -los acusados no fueron parte en el procedimiento contencioso administrativo; -el objeto de este juicio penal es más amplio: no se refiere exclusivamente al concurso de ideas y al acuerdo de adjudicación al acusado Fausto, sino a los actos preparatorios previos: el anteproyecto de 2006, el proyecto de 2006 y el proyecto de ejecución de 2007, junto con las comunicaciones que hubo desde el Ayuntamiento con la Consejería autonómica para la obtención de la subvención. -el fundamento o causa básica de este proceso penal es determinar si ese concurso de ideas se efectuó precisamente para enmascarar previos actos ilegales. La convocatoria del concurso de ideas y su decisión no sería más que la culminación de una actuación compleja, amparada en el fraude de ley.” (F.D. 1º)
“Para iniciar el expediente de concesión de la subvención, el directivo autonómico informa de que el Ayuntamiento debe remitir cierta documentación; la más importante era el proyecto de ejecución de la obra firmado por un técnico competente y la acreditación de la titularidad del inmueble o parcela donde se va a realizar la obra. En ese momento, no existía en el Ayuntamiento expediente administrativo alguno para la adjudicación del proyecto y es posible que se estuvieran mirando parcelas donde ubicar la construcción (aunque en todas las noticias publicadas ya aparecía la parcela de la Rambla de Nogalte).
En esta tesitura y en vez de explicar al órgano de concesión que la documentación puede demorarse por la necesidad de cumplir con los trámites legalmente previstos sobre la contratación pública, el acusado Evaristo decide remitir nueva carta al director general Sr. Santos en fecha 18 de diciembre de 2006, que reza: ‘Te remito la documentación requerida para el inicio de la tramitación de esta subvención paccionada’ (folio 12 del anexo 9.1). Y se acompaña el Anteproyecto de 2006 (folios 955 y ss. del tomo III) y el Proyecto de 2006 (folio 80 y ss. del anexo 9.2 y folios 1983 y ss. del tomo V). Ninguno de estos dos proyectos estaba visado por el Colegio de Arquitectos de la Región de Murcia (folio 1084 de tomo III), ni tampoco habían tenido registro de entrada en el Ayuntamiento (acontecimiento digital 479 del procedimiento ante el TSJ).
(…) Dicho lo anterior, la primera responsabilidad penal y más importante, la que deriva del acta de la JGL de 26 de diciembre de 2006, no se ubica en el ámbito de la función de asesoramiento legal, sino en el de la fe pública. Así, la acusada declaró que en dicha junta únicamente actuó como fedataria pública y que no controla el contenido de los expedientes. Añade que esta propuesta entró como urgente en la JGL y hasta ese momento ninguna persona tenía conocimiento de ella, salvo el concejal que la propuso oralmente. Y frente al documento sin firma, referente a la propuesta del concejal Leoncio (acontecimiento digital 479 del procedimiento del TSJ), manifiesta que es irrelevante y que lo importante es el acuerdo. Añade que el acuerdo se refirió exclusivamente a manifestar la voluntad de la Corporación con respecto a la subvención, sobre la base de un documento básico que no es el que se quiere utilizar para la obra. Añade que, con dicho proyecto, únicamente se indicaba a la Consejería qué se quería hacer. Tales afirmaciones contradicen la legislación vigente. En primer lugar, ya se ha indicado que algunos de los contenidos de la fe pública municipal son el control de la preparación de los asuntos a tratar en los órganos colegiados y la custodia de la documentación de los expedientes, que debe estar a disposición de los componentes del órgano con anterioridad a la celebración de la Junta. Lo cual significa que no pueden entrar asuntos de forma urgente sin que exista un expediente incoado y terminado. Especialmente, lo indica el art. 177 del RD 2568/1986 (Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales) cuando establece: 1. Conclusos los expedientes, se entregarán en la Secretaría de la Corporación que, después de examinarlos, los someterá al Presidente. 2. Para que puedan incluirse en el orden del día de una sesión, los expedientes habrán de estar en poder de la Secretaría tres días antes, por lo menos, del señalado para celebrarla. 3. Se dejará copia certificada en el expediente de la resolución adoptada. (…)
Los secretarios, junto con los interventores municipales, son funcionarios altamente capacitados para reflejar o constatar, a través de informes, advertencias o reparos, las actuaciones ilícitas de las autoridades y funcionarios. Además, su posición privilegiada dentro del órgano municipal les permite evidenciar posibles actuaciones delictivas, incluso antes de que se produzcan. En este punto, reproducimos la STS núm. 1325/2012, de 8 de julio: ‘La intervención del Secretario municipal dando fe de los decretos dictados debe suponer su plena conformidad a derecho, en tanto una de sus funciones es controlar la legalidad de la actuación municipal. De ahí que si hubiera advertido alguna irregularidad vendría obligado a manifestar el correspondiente reparo o advertencia. El Secretario, asesor jurídico municipal, es licenciado en derecho, y por tanto no debió dar fe de los acuerdos si eran ilegales o adoptar las medidas pertinentes formulando reparos o advertencias’.
(…) Por ello, para imputar al Secretario municipal deberá alcanzarse la convicción de que la actuación administrativa ilegal se produjo, precisamente, gracias a la intervención activa u omisiva de éste, pues lo contrario implicaría aceptar al respecto del Secretario Municipal una condición, la de titular del Control de la Legalidad de las actuaciones municipales, que, conforme al actual marco legal, no le corresponde. Desde la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, el Secretario ha perdido gran parte de sus antiguas atribuciones de jefe administrativo del ayuntamiento, reservándose fundamentalmente dos funciones, la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo, lo que significa que ante todo es garante de la legalidad de la acción administrativa en beneficio de los ciudadanos. (D.A. 2ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público)’”. (F.D.2º)
“Con respecto a Adelaida, funcionaria de carrera, tampoco tenemos duda de su responsabilidad, que ha sido descrita por ella misma en cuanto a que intentaron solucionar el problema para justificar la subvención. Sabía, sin género de dudas alguno, que el proyecto modificado no había sido informado por técnico municipal y que su finalidad era salvar los defectos detectados con el único fin de evitar el reintegro de la subvención. Ella misma se irrogó facultades de asesoramiento jurídico para evitar obtener informes preceptivos en este punto. Debe responder como cooperadora necesaria, conforme al art. 28b) y 24 del C.P., de acuerdo con la argumentación contenida en el anterior fundamento jurídico. Por el contrario, no consideramos que exista responsabilidad para el acusado Felicisimo, como apoderado de ECISA que firmó el contrato de obra.” (F.D.4º) [B.A.S.]
