ATS (Sala 3ª), de 29 de junio de 2020, rec. nº 150/2020.
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“El primer aspecto que hemos de examinar es la viabilidad procesal de la solicitud de medidas cautelares previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo. La Abogacía del Estado enfoca la primera parte de su oposición en lo que califica de ausencia de presupuestos procesales básicos que, a su juicio, imposibilitarían la adopción de la medida cautelar. En primer lugar, alega la falta de acreditación de la postulación, es decir, de la insuficiencia de apoderamiento a la procuradora que comparece en nombre de los recurrentes. El defecto no puede ser acogido en este momento procesal ya que conforme al principio de subsanabilidad de defectos procesales (art. 138 LJCA y art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria) se debe otorgar a la parte que incurra en un defecto procesal la subsanación del mismo, y la ausencia de poder de la procuradora está en este caso y en curso el requerimiento de subsanación. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los meros defectos formales no pueden ser óbice al otorgamiento de la tutela judicial efectiva, tampoco de la cautelar” (F.D. 2º)
“Los recurrentes alegan que ‘La Administración ha impuesto y exigido a los aspirantes la opción de la vía telemática sin dejar lugar a la opción personal siendo conocedora de que las personas físicas, como mis mandantes, no están obligadas a relacionarse con la Administración mediante forma electrónica conforme el artículo 14.1º de la meritada norma’. Niegan que la Orden 411/2020, de 13 de mayo, recurrida, tenga rango normativo suficiente ni reúna las características necesarias, tampoco la motivación, para introducir la obligación de los participantes en el proceso selectivo en cuestión de relacionarse con la Administración responsable del mismo de forma electrónica. Invocan la vulneración del principio de jerarquía normativa. Rechazan la justificación en razones sanitarias por existir medios para impedir la excesiva concentración de personas, ampliando las sesiones a la tarde o habilitando otros espacios, y la posibilidad de adoptar medidas de prevención como las que son usuales en cualquier tipo de actividad y que ya están establecidas ampliamente en todos los sectores de actividad. Rechazan la justificación en razones de imposibilidad o dificultad en los desplazamientos al haber decaído el estado de alarma, y cualquier restricción a los desplazamientos en todo el territorio nacional. Sostienen que el sistema de solicitud electrónica no es fiable ya que, dicen, ‘[…] la plataforma no es garantista ni ofrece un mínimo de seguridad, menos aún comparado con el sistema de elección personal que sí lo permite dado que este sistema, aplicado hasta la fecha, se organiza por turnos, los aspirantes eligen en directo y en persona conociendo el listado de plazas que se han agotado ya y pudiendo reorganizar y cambiar su elección de forma inmediata; a la par que permite garantizar que no hay errores informáticos y que ningún aspirante se ve privado injustamente de su plaza’. Destacan insistentemente que según el sistema establecido en la reforma de las bases de la convocatoria ‘[…] el aspirante que no cumpla con la petición de plaza, se le tendrá por renunciado expresamente y ello significa que si un aspirante tiene problemas para acceder a la web de petición de plaza por la razón que sea, se le tendrá por desistido de la petición de plaza para el año 2020 y no tendrá una segunda oportunidad para solicitar plaza lo que supone un claro perjuicio económico, personal y profesional pues deberá esperar hasta el año próximo para seleccionar plaza, comenzar a formarse y trabajar’ lo que ponen en contraste con las posibilidades de evitar tal circunstancia que les proporcionaba el sistema anterior, que permitía la presentación de solicitud incluso después de haber dejado correr el turno de prioridad por puntuación” (F.D. 4º)
“En efecto, superadas las pruebas, puede accederse a la adjudicación de plaza de formación sanitaria especializada como médico interno residente y, tras concluir los periodos de formación establecidos en cada especialidad (de varios años), se puede obtener el título profesional de médico especialista. Cada año el Ministerio de Sanidad convoca un proceso selectivo que se compone de una fase de selección y, para aquellos que superen las pruebas selectivas y alcancen una determinada puntuación mínima, la posibilidad de acceder a la fase de adjudicación de plazas ofertadas en el sistema de formación sanitaria especializada en las distintas especialidades y en los diversos centros hospitalarios y unidades acreditadas como unidades docentes, ofertándose un determinado número de plazas cada año. La elección de estas plazas de especialidad y unidad docente se realiza por riguroso orden de puntuación y con las medidas de acción positiva para el turno de discapacitados que prevé la Orden de convocatoria de cada año. En el año 2019 el proceso se convocó por la Orden SCB 925/2019, de 30 de agosto, que reguló la totalidad del proceso selectivo incluida la fase de adjudicación de plazas. Celebradas las pruebas selectivas previstas el día 25 de enero de 2020, se publicaron los listados definitivos de participantes que por haber alcanzado la puntuación mínima, tenían derecho a participar en el proceso de adjudicación de plazas. Todos los recurrentes en el presente procedimiento constan en el listado de medicina con derecho a participar en el proceso de adjudicación según ha comprobado la Sala y antes hemos reseñado.” (F.D. 5º)
“En esta pieza de medidas cautelares no vamos a resolver si es o no ajustada a Derecho, sino que nos vamos a limitar a precisar en qué medida la modificación puede incidir en una situación de pérdida de finalidad legítima del recurso de no adoptarse la medida cautelar interesada. Pues bien, la Orden SND/411/2020, de 13 de mayo recurrida, introduce las siguientes modificaciones a las bases de la convocatoria: (i) elimina la posibilidad de solicitar presencialmente la adjudicación de plaza mediante el derecho a comparecencia de la persona solicitante o de su representante legal, en los términos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (ii) elimina el derecho de retrasar la elección de plaza, e incorporarse al proceso de adjudicación con la prioridad que correspondiera en el momento en que la persona que hubiere ejercido tal derecho formulase su solicitud de adjudicación presencialmente. Luego, si las convocatorias desde muchos años atrás, y también la de este año 2019 que ha sido modificada por la Orden aquí recurrida, han mantenido idéntica previsión, parece difícil calificar esta facultad de una mera práctica como dice el informe tan mencionado, que lo califica de ‘tradición’ sin base legal. Máxime cuando el propio informe nos aclara que lo que llama tradición sin base legal, y que es un derecho reconocido inveteradamente en las sucesivas convocatorias -el peso de la evidencia es aplastante- responde a motivos de elección en función de la de otra persona participante en el proceso selectivo con numero posterior de adjudicación, situación que bien podría contribuir a hacer efectivo un principio de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas, de amplia base legal.” (F.D. 7º)
“El reconocimiento de las facultades que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico por la normativa que ahora ha modificado la Orden impugnada, es, por tanto, la manifestación de una sólida apariencia de buen derecho en la pretensión de los recurrentes, sin necesidad de adentrarnos ahora en la cuestión de fondo de si existe vulneración del art. 14 de la LPAC en la imposición de la forma de relación por medios electrónicos. (…) El proceso no se podrá retrotraer para hacer efectivo el derecho tras la sentencia, y si se hiciera, los perjuicios serían enormes, tanto para la Administración como para terceros. La eventual sustitución económica (ejecución por sustitución) si tal cosa fuera posible, no nos releva de examinar si la medida cautelar que pudiera otorgarse preservaría mejor la integridad de la eventual sentencia estimatoria de las pretensiones. De cuanto llevamos razonado podemos concluir, por tanto, que concurre en la solicitud de los recurrentes, no sólo la apariencia de buen derecho, sino también el peligro de la pérdida de efectividad de la sentencia que pudiera recaer, de no adoptarse la medida cautelar (periculum in mora). De ello se sigue que procede la adopción de alguna medida cautelar por concurrir las circunstancias del art. 130.1 LJCA, si bien, como explicaremos a continuación, hemos de moderarla intensidad de la misma porque no resulta necesaria en la forma de suspensión total que se ha pedido, y además, como medio de hacer compatible la protección del derecho invocado con los intereses generales y de terceros (art. 130.2 LJCA)” (F.D. 8º)
“Para ello, concluimos que tan solo es preciso adoptar la medida cautelar de suspensión de aquellas previsiones de la Orden SND/411/2020, recurrida, que imposibilitan la comparecencia personal como modo de solicitud, compatible con el electrónico cuya validez y eficacia no queda afectada, pero privándole de todo carácter excluyente de la comparecencia personal y, consecuentemente, introducir la complementariedad del sistema de solicitud por comparecencia personal que estaba regulado en la disposición que ha derogado la norma ahora recurrida, valiéndonos para ello de todos los antecedentes del juego de ambos sistemas que diseñaba la Orden SCB 925/2019, de 30 de agosto (BOE de 9 de septiembre). Hay que precisar y remarcar que todos los aspirantes que deseen limitarse exclusivamente a la solicitud por medios electrónicos podrán hacerlo y las formuladas o que se realicen en lo sucesivo deben conservar validez, sin perjuicio de su modificación en la forma prevista en la Orden SND/411/2020, que también conserva su validez” (F.D. 9º)
“Se ha invertido en este caso, por tanto, el orden lógico procesal, pues primero se dicta la decisión cautelar, y luego ya veremos si se presenta el poder. Obsérvese que el auto vuelve a requerir de subsanación por segunda vez, ante el fracaso de la primera. Esta vez, eso sí, con advertencia de levantar la medida cautelar que se acaba de acordar. Resulta curioso que la correcta constitución de la relación jurídico procesal sólo importe para ejecutar la medida cautelar, pero no para acordarla. (…) La solicitud cautelar se presenta sin interponer recurso contencioso administrativo. Además de lo anterior, lo más grave, a mi juicio, es que el escrito presentado solicita medidas cautelarísimas, ahora cautelares tras nuestro auto de 24 de junio pasado, ‘previas a la formalización del recurso’, según señala el escrito. Cuando sabido es que las medidas cautelares pueden solicitarse ‘en cualquier estado del proceso’ ( artículo 129.1 de la LJCA), pero no antes del proceso, sino durante el proceso que se inicia con la interposición. Con la natural excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho que ‘podrán solicitarse antes de la interposición del recurso’, según establece expresamente el artículo 136 de la LJCA, por referencia a los artículos 29 y 30 de la LJCA, que obviamente no hacen al caso. Pero desde luego ni el artículo 129 ni el artículo 135 de la LJCA, al regular las medidas cautelares en general y las de especial urgencia, en particular, permiten adentrarse en el pantanoso terrero de ampliar las excepciones legales, creando ahora otras por vía jurisprudencial. La cuestión no es baladí, porque una vez adoptada la cautela, el solicitante de la medida podrá no interponer recurso contencioso administrativo. Lógicamente habrá perdido interés, ya consiguió lo pretendido. Y esto no sólo es contrario al régimen jurídico de las medidas cautelares que diseña nuestra Ley Jurisdiccional, sino a la propia caracterización, configuración y finalidad de las medidas cautelares. Los jueces y tribunales no pueden convertirse en una suerte de ventanilla que expida suspensiones cautelares de actos administrativos que no hayan sido impugnados, y que seguramente no lo serán. Al margen de creativos requerimientos como el que hace el auto, teniendo en cuenta que el escrito presentado ni siquiera anuncia, como señala el auto, tener ninguna intención de interponer recurso contencioso administrativo. Parece necesario recordar también que las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable o irremediable la duración del proceso. Pero no son, y no deben ser, según el régimen jurídico que dibuja la LJCA, un fin en sí mismas, al margen del proceso y desvinculadas del mismo, como ha sucedido en este caso. Se podrían poner muchos ejemplos, pero basta con referirnos al ‘periculum in mora’, pues cuando se establece que ha de evitarse la pérdida de la finalidad legitima del recurso, a qué recurso se refiere si en este caso no hay ninguno. El auto, en fin, se limita en este punto a invocar un precedente de esta Sala que no cita. Parece que se refiere a una medida cautelarisima, por la referencia a la urgencia, presentada cuando estaba en vigor el estado de alarma y las limitaciones más intensas a la libertad de circulación, que obviamente no concurren en este caso. Sin embargo ahora ya no se trata de una medida cautelarisima, se trata de una medida cautelar adoptada en una pieza separada de medidas cautelares, que carece de autos principales o de la pieza matriz. Como se ve, hay una desvinculación absoluta del recurso contencioso administrativo, que podrá, o no, ser interpuesto en el futuro, pero que establece un insólito precedente para nuestra jurisdicción. (…) No olvidemos, respecto de los intereses de ‘terceros’, que estos merecieron tener una potente presencia en la decisión cautelar, pues la margen de los 31 solicitantes de cautela, hay un gran número de terceros afectados (hasta 12.172 aspirantes figuran convocados según el calendario de la Resolución de 8 de junio de 2020). Aspirantes que se encuentran dispersos por todo el territorio nacional y en algún caso fuera de él, que ya tenían su organización profesional y vital ajustada al calendario fijado, y que se verá necesariamente alterado en el último momento por nuestra medida cautelar, debiendo realizar desplazamientos, además de los inevitables retrasos en la adjudicación de plaza. A estos efectos debe tenerse en cuenta, como antes adelanté, que la premura para que esta Sala resuelva se produce por el retraso en la presentación del escrito de solicitud cautelar, porque la Orden en cuestión es de fecha 13 de mayo pasado y el escrito solicitando la medida cautelar no se presenta hasta el día 23 de junio, justo la semana que ya comenzaba el calendario para alguna de las titulaciones. (…) Prueba de que se ha juzgado definitivamente el fondo es que si finalmente se interpone el recurso y llega a término, lo cual es mucho suponer, la sentencia no tendrá ningún efecto útil, pues nunca podrá declarar la conformidad a Derecho de la Orden, ya no. Los efectos se han consumado antes de interponerse el recurso contencioso administrativo. La Orden de 2020, según declara el auto, no se ajusta a nuestra doctrina sobre la ‘ley de la convocatoria’, y eso lo declara un auto firme del Tribunal Supremo. Ni siquiera sería necesario, una vez declarada esa nulidad en sentencia, pronunciarse sobre la cuestión de fondo, esta sí planteada por la parte, sobre la infracción del artículo 14 de la Ley 39/2015. (…) Todo ello pone de relieve la justificación razonable y proporcionada que supone generalizar los medios telemáticos para cualquier ámbito y desde luego también para concluir un proceso de selección tan multitudinario como la elección de plazas por los MIR. Se trata del medio que proporciona más seguridad para la salud de los participantes, en particular, y para todos los ciudadanos, en general, evitando aglomeraciones y desplazamientos por todo el territorio nacional, incluso desde fuera de nuestras fronteras. (…) El auto se aplica a una suerte de ingeniería jurídica que desarticula el procedimiento de adjudicación previsto e impone uno nuevo: suspende parte del artículo 8 modificado de la Orden SND/411/2020 y requiere a la Administración que arbitre, manteniendo el cauce telemático, la forma en que los interesados que lo deseen puedan personarse y ejercer in situ una nueva opción a resultas del desarrollo de las adjudicaciones. Afecta, así, directamente a las convocatorias ya efectuadas hasta el día 31 de julio. Es consciente del trastorno que causa a las expectativas de miles de solicitantes, pero traslada a la Administración la responsabilidad de establecer ‘con la menor dilación posible’ un nuevo calendario y, ‘salvo causas justificadas’, de mantener la fecha de toma de posesión entre el 21 y 25 de septiembre de 2020 y el comienzo del período formativo ese 25 de septiembre. No obstante, la Sala no desconoce que el informe aportado por el Abogado del Estado calcula en dos meses, por lo menos, lo que se tardará en elaborar el desarrollo tecnológico que implica la medida cautelar y no hay en las actuaciones ningún elemento que permita concluir con fundamento que puede hacerse con garantías en menos tiempo. Esta decisión es, pues, exclusivamente una expresión de voluntarismo y supone el más claro reconocimiento del potencial perjudicial de lo acordado. En realidad, el auto desatiende los intereses públicos que miran a la más pronta adjudicación de las plazas y los intereses privados de los miles de solicitantes afectados, convocados ya para días concretos de los meses de junio y julio a sesiones la fecha de cuya celebración queda ahora en la más completa incertidumbre. Ignora, por tanto, la prescripción del artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción. Además, llegado al punto al que ha llegado, la coherencia con sus presupuestos le debería haber llevado a requerir también a la Administración que convoque la asistencia personal en tantas sedes como sean precisas para que quien quiera ejercer el singular derecho que ha reconocido pueda hacerlo y no perjudicar, obligando a desplazamientos excesivos, a quienes no residan en los lugares elegidos. En fin, altera las condiciones de la adjudicación de las plazas de unas y otras titulaciones, porque cuando se dicta ya ha comenzado el procedimiento. Si lo importante son las bases de la convocatoria de 2019, que es única, no se ve por qué no han de valer para todo él. Y aquí me parece relevante señalar que tampoco ha tenido en consideración que los treinta y un solicitantes pudieron formular su pretensión al publicarse el 15 de mayo de 2020 la Orden SND/411/2020. Sin embargo, han preferido esperar al 23 de junio de 2020 para presentarla. Un dato más, no irrelevante, de su conducta procesal que no me explico por qué no se ha tenido en cuenta. 6. Por último, el auto que motiva este voto da carta de naturaleza a un proceso sin recurso y sin representación que termina con una decisión de fondo sin sentencia en un asunto con miles de afectados. De ahí que deba subsanarse a sí mismo pidiendo a los solicitantes, que no recurrentes, que interpongan el recurso contencioso administrativo. En vano se buscarán en la Ley 29/1998, de 13 de julio, la que debemos aplicar, estas variedades procesales” (Voto particular) [B.A.S.]
