STS (Sala 1ª) de 18 de enero 2017, rec. nº 2545/2015.
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“Primer Motivo. Decisión de la sala.
1. – Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ‘ratio decidendi’ (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos ‘obiter’, a ‘mayor abundamiento’ o ‘de refuerzo’ (SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ‘ratio decidendi’ (SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras).
Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal.
Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que ‘la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ‘ratio decidendi’ de la sentencia recurrida’.
2.- Si se aplica la anterior doctrina al motivo del recurso la consecuencia debe ser su desestimación por inadmisión.
La sentencia recurrida no aplica el ordenamiento jurídico suizo como ‘ratio decidendi’ de su decisión, sino que se limita a declarar que, siendo aplicable al formularse la demanda la legislación española con patria potestad compartida de los progenitores, lo que cabe es decidir, bajo el interés superior del menor, sobre la guarda y custodia de éste al haber existido un cambio sustancial de circunstancias tras las resoluciones dictadas por los tribunales suizos, reconocidas en España mediante el exequatur.
Tal cambio sustancial consiste en el cambio de residencia de la madre custodia, de Suiza a España, con traslado con ella del menor.
Por tanto no cuestiona, ni tampoco los escritos rectores del procedimiento, que el tribunal español se haya de pronunciar sobre la licitud o no del traslado del menor, remitiendo a la legislación suiza, conforme a nuestra norma de conflicto, y la no aplicación de ésta por ir contra nuestro orden público interno.(…)” (F.D.2º)
“Segundo Motivo. Decisión de la Sala.
1.- El motivo denuncia que la sentencia recurrida hace una aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor, consciente de la doctrina de la sala (SSTS de 10 de septiembre de 2015, rec. 797/2014 y 19 de noviembre 2015, rec. 2724/2014) de que en los supuestos de traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo, y a la que le sigue el menor por continuar con la guarda y custodia de él, se ha de tener en cuenta el respeto y protección del interés superior del menor a la hora de decidir sobre su nueva situación.
Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación. Así, de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia (STS de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011).
La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, que decide sobre un supuesto de traslado al extranjero, afirma que ‘es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de ese interés…’, para, tras valorar las circunstancias concurrentes, mantener la guarda y custodia de la madre por ser beneficiosa para el interés del menor en cuestión. (…)
De todos esos hechos infiere la sentencia de la Audiencia que el cambio de custodia no beneficiaría el menor, pues cambiar al otro país alteraría sus costumbres y hábitos ya adquiridos, su escolarización e idioma, teniendo en cuenta que lleva más de dos años residiendo en Alicante. Lo anterior no va en detrimento del derecho a relacionarse con el otro progenitor, que queda salvaguardado con un adecuado régimen de visitas, como el recurrente solicita en su demanda de forma subsidiaria.
4.- A la vista de lo expuesto estamos ante la cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso, pues la sentencia recurrida, partiendo de los hechos probados, se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta sala en la materia.” (F.D. 3º) [P.M.R.].
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“Primer Motivo. Decisión de la sala.
1. – Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ‘ratio decidendi’ (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos ‘obiter’, a ‘mayor abundamiento’ o ‘de refuerzo’ (SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ‘ratio decidendi’ (SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras).
Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal.
Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que ‘la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ‘ratio decidendi’ de la sentencia recurrida’.
2.- Si se aplica la anterior doctrina al motivo del recurso la consecuencia debe ser su desestimación por inadmisión.
La sentencia recurrida no aplica el ordenamiento jurídico suizo como ‘ratio decidendi’ de su decisión, sino que se limita a declarar que, siendo aplicable al formularse la demanda la legislación española con patria potestad compartida de los progenitores, lo que cabe es decidir, bajo el interés superior del menor, sobre la guarda y custodia de éste al haber existido un cambio sustancial de circunstancias tras las resoluciones dictadas por los tribunales suizos, reconocidas en España mediante el exequatur.
Tal cambio sustancial consiste en el cambio de residencia de la madre custodia, de Suiza a España, con traslado con ella del menor.
Por tanto no cuestiona, ni tampoco los escritos rectores del procedimiento, que el tribunal español se haya de pronunciar sobre la licitud o no del traslado del menor, remitiendo a la legislación suiza, conforme a nuestra norma de conflicto, y la no aplicación de ésta por ir contra nuestro orden público interno.(…)” (F.D.2º)
“Segundo Motivo. Decisión de la Sala.
1.- El motivo denuncia que la sentencia recurrida hace una aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor, consciente de la doctrina de la sala (SSTS de 10 de septiembre de 2015, rec. 797/2014 y 19 de noviembre 2015, rec. 2724/2014) de que en los supuestos de traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo, y a la que le sigue el menor por continuar con la guarda y custodia de él, se ha de tener en cuenta el respeto y protección del interés superior del menor a la hora de decidir sobre su nueva situación.
Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación. Así, de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia (STS de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011).
La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, que decide sobre un supuesto de traslado al extranjero, afirma que ‘es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de ese interés…’, para, tras valorar las circunstancias concurrentes, mantener la guarda y custodia de la madre por ser beneficiosa para el interés del menor en cuestión. (…)
De todos esos hechos infiere la sentencia de la Audiencia que el cambio de custodia no beneficiaría el menor, pues cambiar al otro país alteraría sus costumbres y hábitos ya adquiridos, su escolarización e idioma, teniendo en cuenta que lleva más de dos años residiendo en Alicante. Lo anterior no va en detrimento del derecho a relacionarse con el otro progenitor, que queda salvaguardado con un adecuado régimen de visitas, como el recurrente solicita en su demanda de forma subsidiaria.
4.- A la vista de lo expuesto estamos ante la cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso, pues la sentencia recurrida, partiendo de los hechos probados, se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta sala en la materia.” (F.D. 3º) [P.M.R.].
