SAP de La Rioja (Sección 1ª) de 30 de septiembre de 2014, rec. nº 162/2014.
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“(…) Como señala la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, nº 125/2010, de 15 de marzo, ‘El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, establece que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto consentimiento expreso.
El consentimiento al que se refiere la ley presupone un suficiente y cabal conocimiento del fin para el que va a emplearse la imagen aceptada, de forma que, con base a dicho conocimiento, se pueda decidir sobre si se otorga o no permiso para que la misma sea utilizada. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de veinticuatro de Diciembre de 2003, señala que ha de concurrir para tener en cuenta el hecho excluyente relevante de responsabilidades que el consentimiento se presente expreso, lo que implica haber alcanzado del autorizante pleno conocimiento del destino de la fotografía, por haber mediado información previa suficiente; la Sentencia del Tribunal Supremo de veinticuatro de Abril de 2000, declara que el consentimiento debe versar sobre la obtención de la imagen y sobre su concreta publicación en un determinado medio de comunicación social; y la de tres de Diciembre de 2008, afirma que la falta de información sobre el alcance mismo de que iba a gozar la difusión de la imagen captada, atañe al núcleo esencial del derecho fundamental.
Ahora bien, la exigencia de que el consentimiento sea expreso, no implica una derogación del principio de libertad de forma en los contratos, previsto en el artículo 1258 del Código Civil; (Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, 2ª, dieciséis de Abril de 2003); como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de veinticinco de Noviembre de 2002, no es necesario que se otorgue por escrito, y puede deducirse de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas o dudosas.
En última instancia, es de advertir, al respecto, que la prueba de dicho consentimiento corresponde a quien lo alega, con base en lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.’
(…) En todo caso, partiendo de haber existido consentimiento de la actora en que se tomara la fotografía de que se trata, el consentimiento prestado en la captación no puede extenderse sin más a los actos posteriores de difusión; el acto de captación, reproducción o publicación se individualiza, requiriéndose autorizaciones separadas que legitimen una conducta concreta; y especialmente cuando las imágenes se utilizan para publicitar actividades comerciales, o meramente publicitarias para captar usuarios para la prestación de servicios. Tal consentimiento no se ha acreditado concurrente en el caso que nos ocupa.
Señalar también que, en cuanto al derecho a la propia imagen, no concurren las circunstancias exculpatorias del artículo 8.2 de la L.O. 1/1982, puesto que ni se utiliza una caricatura de la actora, sino su clara, distinguible e inconfundible imagen; ni ésta es meramente accesoria a otro suceso o acaecimiento público, ni, pese a que la imagen se capta en lugar abierto al público, con lo que en principio podría haber sido vista por cualquier persona, tampoco concurre el requisito legal de que la actora sea una persona que ejerza un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública; y, en todo caso, además, el carácter notorio o proyección pública de la profesión no puede entenderse en sentido amplio, dando cabida a cualquier profesión que eventualmente pudiera suscitar un interés, sino en sentido restrictivo, en atención al carácter excepcional de la norma y a la finalidad tuitiva de la misma en relación con los derechos que regula.
Por tanto, ha de confirmarse la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la actora, asumiendo las consideraciones al efecto incluidas en la sentencia recurrida” (F.D. 1º) [C.N.A.].
