Revocación de sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas (de materna a paterna), basada en la hipotética voluntad del menor, residente en Argentina con su madre, de trasladarse a España con su padre, por no constar la voluntad del menor, al no haber sido este oído en el procedimiento, audiencia que debía haber sido ser acordada de oficio. Anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial, para que, previa exploración del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda, activando a tales efectos los mecanismos de cooperación jurídica internacional.

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STS (Sala 1ª) de 19 de julio de 2021, rec. nº 5532/2020
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“Se estiman los dos motivos, analizados conjuntamente, lo que hace innecesario el análisis del resto de los motivos y tampoco del recurso de casación.

Consta acreditado que el menor, nacido el NUM000 de 2005, se encuentra bajo la custodia, declarada judicialmente, de su madre en Argentina, desde los tres años de edad, mientras que el padre continúa residiendo en España (Zaragoza).

Igualmente se prueba que la madre ha incumplido en varias ocasiones los espacios de custodia de los que debería disfrutar el menor con su padre.

En la sentencia de apelación, incongruentemente, se declara que el menor «no ha sido oído en este procedimiento conforme es preceptivo» y sin embargo no acuerda de oficio la audiencia al menor.

(…) debemos declarar que debió oírse al menor, dado que por su edad constaba con juicio suficiente, lo que debió acordar de oficio el Tribunal, sabedor como era de su preceptividad.

A la vista de esta doctrina y de acuerdo con los arts. 92, 2, 6 y 9 del C. Civil y 770 LEC, debemos declarar que al no haberse oído al menor, procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y, en consecuencia, procede la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda, activando a tales efectos los mecanismos de cooperación jurídica internacional.” (F.D.3º). [J.F.S.R.]

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