SAP de Barcelona (Sección 13ª), de 12 de mayo de 2023, rec. nº 1418/2022.
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[La cuestión a resolver se circunscribe a si la demandante reúne los requisitos para adquirir la nacionalidad española de origen por opción, conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura. Dicha Disposición establece que: ‘1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español, podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición Adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año. 2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio’.
Hemos de precisar, de entrada, que en la demanda se indica que la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de julio de 2021, desestimó el recurso planteado por la actora ‘entendiendo que no queda acreditado que la progenitora fuese española de origen’. Sin embargo, la lectura de la Resolución evidencia que no es ese el motivo de la desestimación. En el Fundamento de Derecho IV de la Resolución, se indica que ‘ …cuando la progenitora de la recurrente opta por la nacionalidad española en ejercicio de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, en 2011, la ahora optante, nacida el NUM000 de 1983, había alcanzado ya su mayoría de edad, por lo que no podría acceder a la nacionalidad española de origen por esta vía’. Y tras exponer los precedentes históricos de la regulación contenida en la referida Disposición Adicional, y el espíritu y finalidad que la inspiran, en el Fundamento de Derecho XIII (último) concluye que ‘De todo lo anterior y del propio carácter excepcional de la Ley que requiere criterios de interpretación estricta, resulta que no están comprendidos en el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 los hijos mayores de edad de padre o madre español en virtud de haber optado a la nacionalidad española de origen conforme a esta misma Disposición’. Esta es, por tanto, la razón de la desestimación, y no la que refiere la actora en la demanda.
Dicho esto, para determinar si la demandante reúne los requisitos para adquirir la nacionalidad española de origen por opción conforme a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, y una vez revisado en esta alzada lo actuado en primera instancia, debemos comenzar enunciando los siguientes hechos que resultan acreditados mediante la documental aportada a los autos, o son conformes, y que estimamos relevantes para dar respuesta a dicha cuestión:
1.- La demandante, Sra. Elisabeth nació en Miami el … de 1983 y tiene nacionalidad estadounidense.
2. Su madre, Ramona, nació el … de 1959 en La Habana (Cuba), con nacionalidad cubana según consta en su certificado de nacimiento. Adquirió la nacionalidad española de origen por opción el 15 de noviembre de 2011, al amparo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 de 26 de diciembre. Por tanto, cuando la demandante nació, su madre no tenía nacionalidad española sino cubana, y cuando esta optó por la nacionalidad española de origen, la demandante ya era mayor de edad (tenía 28 años).
3.- En cuanto a los abuelos maternos de la demandante, el abuelo, Felix nació el … de 1934 en … (Cuba), y adquirió la nacionalidad española por opción el 8 de noviembre de 2.011, en virtud de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007.
La abuela Adriana nació el … de 1.937 en La Habana, y según el expediente administrativo, era originariamente española por ser hija de español, pero había perdido la nacionalidad española y no la recupera hasta el 23 de septiembre de 2016.
Por tanto, cuando nace la demandante, los abuelos maternos eran cubanos, y cuando los dos adquieren la nacionalidad española, la demandante ya era mayor de edad.
En todo caso, en relación con los abuelos, para el ejercicio de la opción que contempla el apartado segundo de la Disposición Adicional Séptima, no es suficiente que el abuelo o abuela hubieran sido españoles, sino que se requiere, además, que hubieran perdido o hubieran tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. Y en el presente caso es incontrovertido que los abuelos maternos de la actora no perdieron ni tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio, por lo que la demandante únicamente podría optar a la nacionalidad española de origen en base al apartado primero de dicha Disposición.
Ahora bien, dado que el apartado primero se refiere solamente a hijos de ‘padre o madre originariamente español’ y que la madre de la demandante adquirió la nacionalidad española de origen por opción en base al apartado primero de la D.A. Séptima de la Ley 52/2007 , la cuestión que se plantea es, como pone de manifiesto la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, si al amparo de dicho apartado primero, es o no posible realizar dos opciones consecutivas, que es el supuesto que aquí se plantea; esto es, una primera opción por parte de Ramona (madre de la demandante), que pasa a ostentar la nacionalidad española de origen, y una segunda opción consecutiva por parte de su hija Elisabeth (aquí demandante), amparándose en la misma Disposición.
Y para resolver dicha cuestión hemos de acudir a la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la entonces Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, publicada en el BOE nº 285 de 26 de noviembre de 2.008, conforme a la cual, las dudas que se planteen en cuanto al alcance e interpretación de la mencionada Disposición habrán de resolverse con arreglo al cuerpo de doctrina que se contiene en dicha Instrucción, siendo la numeral Sexta del tenor literal siguiente: ‘Los hijos menores de edad no emancipados, de las personas que opten a la nacionalidad española de origen en virtud de cualquiera de los dos apartados de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, podrán optar, a su vez, por la nacionalidad española no de origen, conforme al artículo 20.1.a) del Código Civil. Por el contrario, los hijos mayores de edad de aquellas personas no pueden ejercer esta opción, por no haber estado sujetos a la patria potestad de un español, ni tampoco pueden ejercer la opción del apartado 1 de la citada Disposición Adicional’.
En consecuencia, dado que en el presente caso, la demandante Sra. Elisabeth , era mayor de edad (28 años), cuando su madre optó por la nacionalidad española de origen, no puede acceder a la nacionalidad española de origen por la vía del apartado primero de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007.
Hemos de significar en este punto que, como alega la apelante, la sentencia de instancia incurre en un error al indicar que la madre de la actora ‘no tiene la condición de ser española de origen sino por opción’; error que denota una confusión al identificar la expresión ser ‘originariamente español’, con ser ‘español de origen’. Sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 19 de Julio de 2022 (ROJ SAN 4152/2022), en los términos que, por su claridad expositiva se transcriben seguidamente: Siendo lo anterior plenamente aplicable al presente caso, hemos de concluir que la madre de la demandante no es originariamente española, aunque ostenta la nacionalidad española de origen por opción al haberla adquirido al amparo de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, y dado que cuando ejercitó dicha opción, su hija, aquí demandante, ya era mayor de edad, esta no puede acceder a la nacionalidad española de origen por la vía de la referida Disposición, de conformidad con la Instrucción de 4 de noviembre de 2.008 de la DGRN, lo que comporta que debamos confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, aunque con razonamientos divergentes a los que fundamentan la sentencia de instancia.
Por último, consideramos necesario precisar que, por razón de vigencia temporal, no cabe la aplicación al presente caso de la Ley 20/2022, de 19 de octubre de Memoria Democrática, publicada el 20 de octubre de 2.022, por cuanto, establecido como principio general de aplicación de las normas jurídicas que ‘las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario’ (art. 2.3 CC ), no contiene dicha Ley ninguna disposición que permita su aplicación retroactiva. La actora ejercitó el derecho a optar por la nacionalidad española de origen en base a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, y conforme a esa normativa hemos de resolver, sin perjuicio de que pueda quedarle abierta la posibilidad de optar a la nacionalidad española de origen al amparo de la Disposición Adicional Octava de la Ley 20/2022 , en la forma y con los requisitos que en dicha Disposición se establecen.
En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada] [A.O.G.].
