SAP Ourense (Sección 1ª) de 20 de julio de 2018, rec. nº 545/2018.
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“(…) En el presente caso, la reclamación del daño sufrido se encuadra en el ámbito de la acción social de responsabilidad, estando legitimada al efecto la parte actora. La distinción de esta acción, de la acción individual es clara, según ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016, con remisión a la de 20 de junio de 2013: La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula actualmente el artículo 238 del Texto Refundo de la Ley de Sociedades de Capital. La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el artículo 241 de la misma Ley.” (F.D. 3º)
“(…) La parte actora mantiene que los demandados, administradores solidarios, no podían percibir ni las retribuciones ordinarias ni las extraordinarias que obtuvieron en el año 2015, pues el cargo de administrador es gratuito, según señala el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, salvo que así lo dispongan los estatutos, que en este caso no contemplan retribución alguna; y las mismas no pueden corresponder a una supuesta prestación de servicios de dirección, distintos a los realizados como administradores, pues para ello sería preciso un acuerdo de la Junta de Socios conforme al artículo 230 de la citada Ley que en este caso no ha existido. Así, esas retribuciones no tienen amparo legal ni estatutario, y encubren una distribución fraudulenta de dividendos, lo que constituye una actuación de los administradores desleal en perjuicio de la sociedad, representando las sumas indebidamente percibidas el daño patrimonial sufrido.
(…) La mercantil Ourenfo SL es una sociedad formada inicialmente por cinco socios, con participaciones iguales, que después de algunas transmisiones de participaciones sociales, terminó perteneciendo por terceras iguales partes a tres socios, los demandados y el ex marido y padre de las demandantes. El órgano de administración estuvo constituido siempre por todos los socios existentes en cada momento, que actuaban solidariamente. Los administradores solidarios desarrollaban su actividad en la empresa no solo realizando funciones de mera administración, sino interviniendo en todas las actividades necesarias para la consecución del objeto social.
(…) Pues bien, siendo tales sus funciones, se plantea en este procedimiento si las retribuciones que percibían durante el año 2015 tenían o no cobertura legal o estatutaria.
El artículo 217.1 de la Ley de Sociedades de Capital formula lo que la doctrina llama reserva estatutaria; esto es, que el cargo de administrador solo puede ser retribuido cuando así se establezca en los estatutos, porque si estos no lo disponen, el cargo de administrador es gratuito.
(…) Este criterio legal persigue que los socios estén correctamente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de los administradores sociales para obtener una imagen clara y completa de la sociedad, y se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales que deben reflejar los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase de los administradores.
(…) Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.
(…) Al no desempeñarse funciones distintas a las propias de la administración, tampoco pueden ampararse las retribuciones en la existencia de un acuerdo de la junta en los términos previstos en el artículo 220 de la Ley de Sociedades de Capital.
(…) Aunque la percepción de cantidades en concepto de administradores sociales era necesaria expresa previsión en los estatutos que no existía, debiendo entenderse el cargo gratuito, en la situación de la sociedad objeto de litis de confusión de capital y gestión, los socios administradores acordaron establecer retribuciones para todos ellos, que no pueden ser la contraprestación de un derecho a una remuneración inexistente, por lo que solo pueden considerarse como la participación, en unos momentos por quintas partes, en otros, en cuartas partes, y, finalmente, en terceras partes, en las gananciales sociales, según el número de socios-administradores, existente en cada momento. Desde el nacimiento de la sociedad, esa fue la forma de distribuir los beneficios o participar en las ganancias de la sociedad, debiendo entenderse que existió un pacto parasocial entre todos los socios partícipes de la sociedad, aunque el pacto no se hubiera plasmado por escrito, ni conste ningún acta de junta de socios en que se adoptase el acuerdo. Ciertamente, los socios podrían haber reformado los estatutos sociales para dar cobertura a la convención asumida, lo que en este caso no han hecho asumiendo normas estatutarias estereotipadas, sin especificaciones propias. Pero no es infrecuente que, en este tipo de sociedades, de pequeñas dimensiones y cerradas, los socios regulen sus relaciones al margen de los estatutos, quedando los pactos que alcancen sujetos a las normas generales del derecho de obligaciones, no integrándose en el ordenamiento de la persona jurídica. Si el pacto es válido, en el sentido de que no sea contrario a la ley, a la moral o al orden público, será obligatorio para las partes en el sentido del artículo 1.091 del Código Civil.
(…) Si en la adopción del acuerdo han concurrido los requisitos esenciales para la validez de los contratos del artículo 1261 del Código Civil, el convenio tiene fuerza obligatoria y debe ser cumplido, no solo lo expresamente pactado, sino también todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, según establece el artículo 1258 del Código Civil. Ello es suficiente para la validez del pacto, sin necesidad de que se hubiera adoptado en junta formalmente constituida y de que se hubiera hecho constar en el acta correspondiente.
(…) Por tanto, las retribuciones ordinarias percibidas por los demandados en base a los acuerdos adoptados entre los tres socios administradores, así como la retribución extraordinaria, percibidas por los tres en el mes de julio, pese a no existir previsión estatutaria, ha de considerarse ajustada a derecho, no habiéndose lesionado ningún interés de tercero o de la propia sociedad.
(…) La cuestión surge en relación a las pagas extraordinarias que los demandados percibieron en los meses de noviembre y diciembre. Al efecto, no se ha acreditado en las actuaciones que en el mes de julio de 2015 se hubiera pactado entre los tres socios la cuantía de esas pagas extraordinarias y la forma de distribución. Las declaraciones de los socios difieren en este extremo.
(…) En suma no puede considerarse acreditado la existencia de un acuerdo entre los tres socios que pueda dar amparo a la percepción de las retribuciones extraordinarias que los demandados cobraron en los meses de noviembre y diciembre; y teniendo en cuenta que en ese momento, fallecido Don Nicanor, su participación social había sido transmitida a sus herederas, ese reparto o distribución de beneficios no podía efectuarse sin su participación, por lo que las sumas aún percibidas han de ser reintegradas a la sociedad, concurriendo los requisitos exigidos para el éxito de la acción social de responsabilidad de los administradores ejercitada; y teniéndose en cuenta también que esas retribuciones extraordinarias son de una cuantía muy superior a las regularizaciones que en otras ocasiones se efectuaron y que se excluyó del reparto a los sucesores del tercer socio y se dejó la sociedad sin apenas tesorería.” (F.D. 4º) [P.R.P.]
