STS (Sala 1ª) de 27 de junio de 2017, rec. nº 1838/2014.
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“(…) Es cierto que la sentencia recurrida, sobre la base de la tesis del recurrente de que la concesión de una garantía contextual para cubrir una obligación ajena sólo puede dejar de ser gratuita cuando se haya obtenido a cambio una ventaja compensatoria que lo justifique, razona que había quedado acreditado que existieron garantías concedidas por TAS para cubrir créditos concedidos por terceros a MECSA, y que correspondía a la administración concursal acreditar que estas fianzas no reportaban ninguna ventaja compensatoria.
Pero, como razonaremos por extenso al resolver el recurso de casación, lo verdaderamente relevante para poder apreciar que la prestación de la garantía por la concursada no fue a título gratuito no era la eventual falta de acreditación del beneficio que pudo reportar a la concursada las fianzas prestadas por TAS. Lo relevante, a la vista de la jurisprudencia de esta sala es que la sentencia recurrida declara directamente probado, como lo había hecho el juzgado, a partir de las escrituras aportadas a los autos y de las alegaciones de hechos no contradichas, que había habido una serie de préstamos y créditos bancarios recibidos por MECSA, afianzados por TAS. Sobre estos hechos se apoya la apreciación judicial de que la constitución de la hipoteca, además de ser contextual a la concesión de los dos préstamos bancarios a favor de TAS, no ocasionaba perjuicio para la masa activa, en la medida en que por sí mismos muestran, como razonaremos con más detalle al resolver el recurso de casación, una ventaja o beneficio indirecto que justifica el sacrificio que conllevaba la prestación de la garantía, pues facilitaron la obtención del crédito.
En cuanto a la segunda infracción, conviene advertir que el allanamiento fue realizado por alguna de las partes, pero no por todas, y que la incidencia que se quiere extraer de ella respecto de la apreciación del carácter gratuito y por ende perjudicial de la constitución de la hipoteca, es ajeno a este recurso extraordinario por infracción procesal, porque se refiere a la valoración jurídica que encierra la apreciación del carácter gratuito del acto de disposición (F.D. 2º).
“(…) En la formulación del motivo se denuncia la infracción del art. 71 LC. En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia de apelación, al igual que la de primera instancia, infringe aquel precepto al no apreciar la rescisión concursal de las hipotecas constituidas por una filial a favor de su matriz.
Según el recurrente, la sentencia recurrida se extralimita de ‘la recta interpretación y aplicación del artículo 71 de la Ley Concursal’, e incurre en una ‘indebida consideración de los conceptos de onerosidad, perjuicio patrimonial y presunción’, con lo que se aleja de la ‘exigua aunque sugerente doctrina de esta Excma. Sala’. Y cita las sentencias de 13 de diciembre de 2010 y 8 de noviembre de 2012.
En relación con el argumento de la Audiencia de que en otras ocasiones el crédito bancario recibido por la concursada había sido afianzado por TAS, la matriz, la recurrente afirma que ‘una cosa es que no sea exigible una reciprocidad, entendida ésta como equivalencia de prestaciones, y otra admitir que cualquier actuación recíproca sirva para enervar la gratuidad’
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación, y que coinciden sustancialmente con las empleadas en la sentencia de referencia (sentencia 213/2017, de 31 de marzo), pues el motivo se formuló y desarrolló en los mismos términos, con las únicas diferencias relativas a la concreta operación impugnada.
2. Desestimación del motivo. Jurisprudencia aplicable al caso. Conforme al art. 71.2 LC, ‘el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso’.
Como declaramos en la sentencia 193/2014, de 21 de abril, la prestación de una garantía, personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio, siempre y cuando se estimara que la causa fue la mera liberalidad:
‘(S)e presume de forma absoluta este perjuicio (iuris et de iure) cuando se trata de un acto o contrato otorgado a título gratuito por el concursado (art. 71.2 LC). Las garantías personales y reales pueden ser actos susceptibles de ser afectados por el precepto. Lo esencial y determinante es si el acto, contrato o negocio fue realizado a título oneroso o gratuito por el fiador concursado’.
En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, la jurisprudencia tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del crédito garantizado.
Cuando la concesión de la garantía es contextual, la jurisprudencia entiende que no lo es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción, porque cabria contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella.
Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja.
Esta jurisprudencia se contiene en la sentencia 100/2014, de 30 de abril, que constituye la sentencia de referencia en la materia. En ella se superan las primeras aproximaciones contenidas en las sentencias citadas por el recurso (sentencias 791/2010, de 13 de diciembre, y 652/2012, 8 de noviembre), y su doctrina ha sido reiterada por todas las sentencias posteriores que se han tenido que pronunciar sobre esta cuestión (sentencias 290/2015, de 2 de junio; 289/2015, de 2 de junio; 294/2015, de 3 de junio; y 295/2015, de 3 de junio). En la reseñada sentencia 100/2014, de 30 de abril, afirmamos:
‘Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza (…). La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero’.
3. En nuestro caso, la hipoteca fue constituida por MECSA para garantizar obligaciones derivadas de dos préstamos que son claramente contextuales, el de 388.000 euros que ese mismo día 29 de julio de 2011 recibió TAS y el de 290.000 euros que la propia MECSA recibió también ese mismo día.
La hipoteca se extendió a otra operación de crédito anterior, una póliza de anticipo de facturas por importe de 150.000 euros, que había sido concedida el 4 de mayo de 2010 a favor de TAS y estaba avalada por MECSA. La constitución de la garantía hipotecaria sobre esta última obligación no es propiamente contextual, pues el crédito se había concedido un año antes, pero no se trata de una garantía sobre deuda ajena, en la medida en que cuando se constituye la hipoteca, MECSA había asumido ya la obligación propia del fiador.
Sin perjuicio de que la constitución de la garantía era fruto de una operación global, que goza de una causa común que impide desglosar una y otra operación para juzgar sobre su rescisión concursal, respecto de la garantía hipotecaria sobre las obligaciones derivadas de la póliza de anticipo de facturas, estaríamos no tanto bajo la presunción de perjuicio iuris et de iure por haberse realizado un acto a título gratuito (art. 71.2 LC), como bajo la presunción de perjuicio iuris tantum por haberse constituido una garantía sobre una obligación preexiste (art. 71.3.2º LC).
En cualquier caso, si nos ceñimos al motivo del recurso, debemos concluir que, a la vista de lo expuesto, la causa de la concesión de la hipoteca no fue la mera liberalidad, y por ello no opera la presunción del art. 71.2 LC.
El que no resulte de aplicación la presunción de perjuicio iuris et de iure, no excluye que la concesión de la garantía no pueda ser rescindida si se estima perjudicial para la masa, esto es, si no se acredita que el sacrificio patrimonial que suponía la hipoteca, en cuanto que reducía el valor del activo gravado, estaba justificado.
Como afirmamos en la sentencia 100/2014, de 30 de abril, habrá que valorar ‘si ha existido alguna atribución o beneficio patrimonial en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía’. Teniendo en cuenta que ‘no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto’.
La Audiencia ha entendido, de forma razonable, que la constitución de la hipoteca se encuentra justificada por las garantías que a su vez la matriz TAS había concedido y siguió concediendo durante ese tiempo, para hacer posible que MECSA pudiera acceder a la financiación externa. En concreto, según ha quedado probado, en ese tiempo el crédito financiero recibido por MECSA que fue a su vez afianzado por TAS ascendía a un total de 3.903.000 euros. De tal forma que la ventaja o el beneficio venía representado porque a su vez TAS facilitaba la obtención de financiación externa”. (F.D. 3º) [P.G.P.].
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“(…) Es cierto que la sentencia recurrida, sobre la base de la tesis del recurrente de que la concesión de una garantía contextual para cubrir una obligación ajena sólo puede dejar de ser gratuita cuando se haya obtenido a cambio una ventaja compensatoria que lo justifique, razona que había quedado acreditado que existieron garantías concedidas por TAS para cubrir créditos concedidos por terceros a MECSA, y que correspondía a la administración concursal acreditar que estas fianzas no reportaban ninguna ventaja compensatoria.
Pero, como razonaremos por extenso al resolver el recurso de casación, lo verdaderamente relevante para poder apreciar que la prestación de la garantía por la concursada no fue a título gratuito no era la eventual falta de acreditación del beneficio que pudo reportar a la concursada las fianzas prestadas por TAS. Lo relevante, a la vista de la jurisprudencia de esta sala es que la sentencia recurrida declara directamente probado, como lo había hecho el juzgado, a partir de las escrituras aportadas a los autos y de las alegaciones de hechos no contradichas, que había habido una serie de préstamos y créditos bancarios recibidos por MECSA, afianzados por TAS. Sobre estos hechos se apoya la apreciación judicial de que la constitución de la hipoteca, además de ser contextual a la concesión de los dos préstamos bancarios a favor de TAS, no ocasionaba perjuicio para la masa activa, en la medida en que por sí mismos muestran, como razonaremos con más detalle al resolver el recurso de casación, una ventaja o beneficio indirecto que justifica el sacrificio que conllevaba la prestación de la garantía, pues facilitaron la obtención del crédito.
En cuanto a la segunda infracción, conviene advertir que el allanamiento fue realizado por alguna de las partes, pero no por todas, y que la incidencia que se quiere extraer de ella respecto de la apreciación del carácter gratuito y por ende perjudicial de la constitución de la hipoteca, es ajeno a este recurso extraordinario por infracción procesal, porque se refiere a la valoración jurídica que encierra la apreciación del carácter gratuito del acto de disposición (F.D. 2º).
“(…) En la formulación del motivo se denuncia la infracción del art. 71 LC. En el desarrollo del motivo se razona que la sentencia de apelación, al igual que la de primera instancia, infringe aquel precepto al no apreciar la rescisión concursal de las hipotecas constituidas por una filial a favor de su matriz.
Según el recurrente, la sentencia recurrida se extralimita de ‘la recta interpretación y aplicación del artículo 71 de la Ley Concursal’, e incurre en una ‘indebida consideración de los conceptos de onerosidad, perjuicio patrimonial y presunción’, con lo que se aleja de la ‘exigua aunque sugerente doctrina de esta Excma. Sala’. Y cita las sentencias de 13 de diciembre de 2010 y 8 de noviembre de 2012.
En relación con el argumento de la Audiencia de que en otras ocasiones el crédito bancario recibido por la concursada había sido afianzado por TAS, la matriz, la recurrente afirma que ‘una cosa es que no sea exigible una reciprocidad, entendida ésta como equivalencia de prestaciones, y otra admitir que cualquier actuación recíproca sirva para enervar la gratuidad’
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación, y que coinciden sustancialmente con las empleadas en la sentencia de referencia (sentencia 213/2017, de 31 de marzo), pues el motivo se formuló y desarrolló en los mismos términos, con las únicas diferencias relativas a la concreta operación impugnada.
2. Desestimación del motivo. Jurisprudencia aplicable al caso. Conforme al art. 71.2 LC, ‘el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso’.
Como declaramos en la sentencia 193/2014, de 21 de abril, la prestación de una garantía, personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio, siempre y cuando se estimara que la causa fue la mera liberalidad:
‘(S)e presume de forma absoluta este perjuicio (iuris et de iure) cuando se trata de un acto o contrato otorgado a título gratuito por el concursado (art. 71.2 LC). Las garantías personales y reales pueden ser actos susceptibles de ser afectados por el precepto. Lo esencial y determinante es si el acto, contrato o negocio fue realizado a título oneroso o gratuito por el fiador concursado’.
En la actualidad, en el caso de constitución de una hipoteca para garantizar una deuda ajena, para determinar cuándo la causa es onerosa o gratuita, la jurisprudencia tiene en cuenta si la concesión de la garantía es contextual a la concesión del crédito garantizado.
Cuando la concesión de la garantía es contextual, la jurisprudencia entiende que no lo es a título gratuito. En realidad, se trata de una presunción, porque cabria contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella.
Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja.
Esta jurisprudencia se contiene en la sentencia 100/2014, de 30 de abril, que constituye la sentencia de referencia en la materia. En ella se superan las primeras aproximaciones contenidas en las sentencias citadas por el recurso (sentencias 791/2010, de 13 de diciembre, y 652/2012, 8 de noviembre), y su doctrina ha sido reiterada por todas las sentencias posteriores que se han tenido que pronunciar sobre esta cuestión (sentencias 290/2015, de 2 de junio; 289/2015, de 2 de junio; 294/2015, de 3 de junio; y 295/2015, de 3 de junio). En la reseñada sentencia 100/2014, de 30 de abril, afirmamos:
‘Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza (…). La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero’.
3. En nuestro caso, la hipoteca fue constituida por MECSA para garantizar obligaciones derivadas de dos préstamos que son claramente contextuales, el de 388.000 euros que ese mismo día 29 de julio de 2011 recibió TAS y el de 290.000 euros que la propia MECSA recibió también ese mismo día.
La hipoteca se extendió a otra operación de crédito anterior, una póliza de anticipo de facturas por importe de 150.000 euros, que había sido concedida el 4 de mayo de 2010 a favor de TAS y estaba avalada por MECSA. La constitución de la garantía hipotecaria sobre esta última obligación no es propiamente contextual, pues el crédito se había concedido un año antes, pero no se trata de una garantía sobre deuda ajena, en la medida en que cuando se constituye la hipoteca, MECSA había asumido ya la obligación propia del fiador.
Sin perjuicio de que la constitución de la garantía era fruto de una operación global, que goza de una causa común que impide desglosar una y otra operación para juzgar sobre su rescisión concursal, respecto de la garantía hipotecaria sobre las obligaciones derivadas de la póliza de anticipo de facturas, estaríamos no tanto bajo la presunción de perjuicio iuris et de iure por haberse realizado un acto a título gratuito (art. 71.2 LC), como bajo la presunción de perjuicio iuris tantum por haberse constituido una garantía sobre una obligación preexiste (art. 71.3.2º LC).
En cualquier caso, si nos ceñimos al motivo del recurso, debemos concluir que, a la vista de lo expuesto, la causa de la concesión de la hipoteca no fue la mera liberalidad, y por ello no opera la presunción del art. 71.2 LC.
El que no resulte de aplicación la presunción de perjuicio iuris et de iure, no excluye que la concesión de la garantía no pueda ser rescindida si se estima perjudicial para la masa, esto es, si no se acredita que el sacrificio patrimonial que suponía la hipoteca, en cuanto que reducía el valor del activo gravado, estaba justificado.
Como afirmamos en la sentencia 100/2014, de 30 de abril, habrá que valorar ‘si ha existido alguna atribución o beneficio patrimonial en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía’. Teniendo en cuenta que ‘no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto’.
La Audiencia ha entendido, de forma razonable, que la constitución de la hipoteca se encuentra justificada por las garantías que a su vez la matriz TAS había concedido y siguió concediendo durante ese tiempo, para hacer posible que MECSA pudiera acceder a la financiación externa. En concreto, según ha quedado probado, en ese tiempo el crédito financiero recibido por MECSA que fue a su vez afianzado por TAS ascendía a un total de 3.903.000 euros. De tal forma que la ventaja o el beneficio venía representado porque a su vez TAS facilitaba la obtención de financiación externa”. (F.D. 3º) [P.G.P.].
