Resolución de la DGRN de 20 de septiembre de 2019 (BOE núm. 273, de 13 de noviembre de 2019, pp. 124573-124577)
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“(…) Mediante la escritura cuya calificación es objeto de impugnación, otorgada únicamente por el consejero delegado de la ‘Sociedad Española de Radiodifusión, S.L.’, sociedad unipersonal, el mismo designa una persona física representante de dicha sociedad para ejercer el cargo de administrador –como consejero– de la sociedad ‘Radio Jaén, S.A.’, ‘(…) otorgándole poder expreso para el ejercicio del mismo, haciendo constar expresamente el señor compareciente, según interviene, que el nombrado no está incurso en ninguna de las causas de incompatibilidad de las previstas en la legislación vigente’.
La registradora suspende la inscripción solicitada por entender que, debido al carácter permanente de la designación de la persona física representante y de su régimen de responsabilidad, es necesario que dicha persona física acepte la designación, conforme a los artículos 212 bis, 214, 215 y 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital y 58.2, 141, 143 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil, así como las Resoluciones de esta Dirección General de 22 de septiembre de 2010 y 18 de mayo de 2016. Además, considera que es a la persona física designada representante a la que corresponde realizar la manifestación sobre la ausencia de incompatibilidades a que se refiere el artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital.
(…) Ciertamente, debe distinguirse entre la aceptación del cargo de administradora por el representante de la sociedad nombrada (momento desde el cual surtirá efecto el nombramiento –artículo 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital–) y la designación por ésta de la persona natural que haya de ejercer las funciones propias del cargo (como requisito para la inscripción del nombramiento de la sociedad administradora en el Registro Mercantil –cfr. artículos 212 bis, apartado 2, de la Ley de Sociedades de Capital y 143 del Reglamento del Registro Mercantil–).
Es también cierto que la inscripción de los poderes en el Registro Mercantil no requiere la aceptación previa por parte del apoderado, pues en todo apoderamiento, al ser un acto unilateral que no comporta obligación alguna para el apoderado sino únicamente facultades por ejercitar, es de esencia que no sea necesaria dicha aceptación expresa y sea suficiente la aceptación tácita al ejercer tales facultades. Por ello, en vía de principios, no sería necesaria la aceptación del designado cuando la designación de la persona natural representante de la sociedad nombrada administradora se realiza mediante apoderamiento. Pero no puede desconocerse que, con independencia del origen del vínculo representativo entre la sociedad administradora y su representante persona física –representación voluntaria–, por disposición legal, los efectos de esa designación exceden del ámbito propio del mero apoderamiento para asimilarse –al menos en algunos aspectos, como son los relativos a requisitos legales establecidos para acceder al cargo de administrador, así como deberes y responsabilidades del mismo– a los propios de la relación orgánica de administración, dada la naturaleza de las funciones propias del cargo de administrador que la persona física designada debe ejercer. Muestra de ello es que, a diferencia de los demás poderes (cfr. artículo 94.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil), la referida designación de persona física representante no se inscribe en la hoja de la sociedad administradora sino en la hoja de la administrada. Y, aunque se trata de una cuestión que, durante mucho tiempo, no ha sido objeto de regulación normativa expresa, debe entenderse que en la legislación vigente existen normas que, si bien podrían ser más claras, establecen específicamente, siquiera sea por asimilación y remisión al régimen del nombramiento de administradores, la necesidad de aceptación por la persona natural designada para ejercer las funciones propias del cargo de administrador para el que ha sido nombrada la sociedad.
Así resulta del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, que en su apartado 5 (introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que en este punto sigue una orientación análoga a la de legislaciones como la francesa –artículos L225-20 y L225-76 del ‘Code de Commerce’– y belga –artículo 2:55 del ‘Code des Sociétés’–, en cuanto disponen que el representante designado queda sometido a las mismas condiciones e incurrirá en las mismas responsabilidades que si ejercieran el cargo de administrador en nombre propio), establece que: ‘La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador’. Y si esta asimilación puede presentar problemas de interpretación, en cuanto podría dudarse si abarca únicamente los requisitos subjetivos para ser administrador así como los deberes de diligencia, lealtad y de evitar situaciones de conflicto de intereses, así como las responsabilidades inherentes al cargo pero no los requisitos formales como es la aceptación, lo cierto es que del artículo 212 bis, apartado 2 ‘in fine’, de la misma ley se desprende inequívocamente la necesidad de aceptación por el representante persona física designado como requisito para su inscripción en el Registro, toda vez que del artículo 215 al que se remite resulta que sólo una vez aceptada se podrá presentar a inscripción esa designación y, además, ésta deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación. Por lo demás, esta previsión normativa es lógica si se tiene en cuenta la dificultad o imposibilidad que existiría para exigir la responsabilidad al designado representante persona física de la sociedad administradora mientras no constare la aceptación de aquél, especialmente por ejemplo en caso incumplimiento del deber de diligencia, no ya por los actos que pudiera realizar –de la que resultaría la aceptación tácita de la designación- sino como consecuencia de la omisión de actuaciones debidas.
4. Por último, las consideraciones anteriores no son trasladables a la manifestación de ausencia de incompatibilidades referidas en el artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital, que según sostiene en su calificación la registradora debe realizar la persona física designada representante. A falta de norma que expresamente imponga esa manifestación por el designado para la inscripción de la designación, ningún obstáculo existe para considerar suficiente la manifestación sobre tal extremo que realizada por el poderdante contiene la escritura calificada. Y es que en ninguna de las leyes aplicables en este caso, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, y la Ley 3/2005, de 8 de abril, de incompatibilidades de altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y de declaración de actividades, bienes e intereses de altos cargos y otros cargos públicos, se impone dicha manifestación por el designado. Por ello, debe revocarse el defecto invocado por la registradora en este punto.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, en cuanto al defecto relativo a la manifestación sobre ausencia de incompatibilidades, y desestimarlo en cuanto a la necesidad de aceptación expresa por la persona física designada representante, todo ello en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos”. [P.G.P.]
