Resolución de la DGSJFP de 19 de diciembre de 2019 (BOE núm. 63, de 12 de marzo de 2020, pp. 24850-24857)
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“(…) El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que existen dos defectos subsanables:
‘Dado el sentido ambiguo en que ordinariamente se emplea el término ‘sustituir’ en el ámbito del apoderamiento, refiriéndose unas veces a la colocación de un nuevo apoderado en el lugar del inicial, que queda así fuera de la relación de apoderamiento, y otras al supuesto en que el apoderado inicial no pretende quedar fuera del apoderamiento sino únicamente autorizar a otra persona para que pueda ejercitar las facultades que a aquel le fueron concedidas y que podrá seguir ejerciendo (supuesto estricto de subapoderamiento), procede diferir la inscripción del presente documento en tanto se aclare a cuál de las hipótesis señaladas se refiere la sustitución formalizada. Al emplear únicamente el término ‘sustituir’, que en sentido vulgar y jurídico (según doctrina mayoritaria) implica colocar a otra persona en el lugar del sustituyente, podría estimarse que estamos ante la primera de las hipótesis, pero la previsión del poder que se sustituye de que el apoderado puede sustituirlo y ‘revocar las sustituciones realizadas’, parece apuntar en la segunda dirección. En cualquier caso, la duda señalada y la exigencia de certeza y precisión en los pronunciamientos registrales dados sus efectos jurídicos (cfr. art 20 C. de Com.), aconsejan la prudencia y el diferimiento de la inscripción en tanto sea el propio otorgante quien haga las precisiones oportunas’.
En todo caso, se advierte que la inscripción de la sustitución no comprenderá la facultad z) del poder sustituido (cfr. arts. 1721 y 1722 CC y 296 C. de Com.).
La notaria recurrente alega, en síntesis, lo siguiente:
– Si al otorgante sustituyente se le concedió en el poder del que derivan sus facultades la facultad de revocar la sustitución realizada, es porque, necesariamente, su poder debe estar vigente para poder revocar dicha sustitución, y teniendo en cuenta que en el ámbito mercantil es necesario consentimiento expreso del comitente para la delegación de facultades (artículo 261 del Código de Comercio), dicho consentimiento debería ser mucho más claro si pretende autorizar al comisionista a una sustitución en sentido propio, pues conlleva una transmisión del contrato de mandato. Por otro lado, en el poder sustituido, se le concede al apoderado sustituyente la facultad de sustituir total o parcialmente las facultades conferidas; es decir, si el apoderado sustituyente sustituye la facultad a), no puede entenderse como una transmisión del mandato, sino como una simple delegación con vigencia del apoderado primero, por lo que no cabe duda de que el subapoderamiento está autorizado por el mandante.
– Respecto del segundo defecto indicado por el registrador, por el que se deniega la inscripción de la facultad de sustitución delegada por el mandatario sustituyente, se citan unos preceptos que, si bien son relativos a la sustitución, ninguno de ellos prohíbe que el apoderado sustituyente pueda delegar la facultad de sustitución; y a juicio de la recurrente, lo no prohibido está permitido, sobre todo si se entiende que es un subapoderamiento. Y son numerosos los supuestos, muchos de ellos inscritos en el Registro Mercantil, en los que hay varias sustituciones porque así requiere la operativa de las empresas, aludiendo a los numerosos poderes otorgados por los Bancos a otra Sociedad para ejercitar determinadas facultades de gestión, que a su vez sustituye a determinadas gestorías para su ejecución, poderes que se utilizan en el tráfico con normalidad (…).
Debe ponerse de relieve que la naturaleza del negocio jurídico de ‘sustitución’ del poder (artículo 1721 del Código Civil) ha sido objeto de diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, en lo que se refiere a la diferenciación entre la sustitución en sentido propio, o por vía de transferencia del poder; y el subapoderamiento, o delegación subordinada del poder (sustitución en sentido impropio).
En la transferencia del poder o sustitución plena se extingue la relación entre el principal y el apoderado-sustituyente y el sustituto queda en relación directa y única con el principal (habría entonces que cancelar el poder por autorrevocación en la hoja registral); y en los casos de subapoderamiento la relación jurídica media entre apoderado y subapoderado sin perjuicio de los efectos del acto representativo que continúan dándose en servicio del «dominus» y sin entender extinguido o autorrevocado el poder subapoderado (no hay que cancelar el poder del primer apoderado).
En principio, autorizada la sustitución del poder ex artículo 1721.2.º, y salvo que otra cosa resulte con claridad del examen conjunto del título habilitante de la sustitución (el poder) y del título sucesivo de «sustitución» de dicho poder, hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio también puede subapoderar y que, a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante.
Apuntadas las anteriores precisiones, y habida cuenta de que las dudas suscitadas por la denominación que se emplee deben resolverse atendiendo a la verdadera voluntad de los otorgantes, es necesario interpretar los términos en que se ha reflejado en la escritura la sustitución operada, la cual, como se ha expuesto, es nominada por la notaria autorizante, al emitir su juicio de suficiencia, como ‘sustitución de facultades’; y sin olvidar que en el otorgamiento se indica que lo que hace el primer apoderado es sustituir unas facultades que se enumeran y, debe presuponerse, que no son todas las que el otorgante tenía conferidas, por la sencilla razón de que, al relacionarse las que va a sustituir, se expresa que son las que a él (al apoderado inicial) se le confirieron ‘entre otras’.
Por ello y a la vista de la parquedad de una nota en la que el registrador expresa duda y petición de aclaración de algo que simplemente considera -de forma subjetiva- no todo lo claro que desearía, no hay base alguna para entender que lo que se ha operado y documentado en la escritura es una transferencia de la relación de apoderamiento con la consiguiente extinción del poder del sustituyente, por lo que han de admitirse las alegaciones de la recurrente en el recurso (…).
Respecto del segundo defecto señalado en la calificación, al rechazarse la inscripción de la facultad de sustitución que a su vez delega el mandatario sustituyente –‘(…)la inscripción de la sustitución no comprenderá la facultad z) del poder sustituido (cfr. arts. 1721 y 1722 CC y 296 C. de Com (…)’–, se combate en el recurso indicando que la cita de los preceptos que contiene la calificación en modo alguno lleva a la conclusión de que prohíban que el apoderado sustituyente pueda delegar la facultad de sustitución, y menos aun cuando la conclusión a la que cabe llegar es que la escritura calificada lo que contiene en un simple subapoderamiento.
Ahora bien, aun cuando es cierto que no se trata en este caso de un supuesto de transferencia de la relación representativa, la propia razón de ser del apoderamiento hace que la facultad de sustituir no pueda considerarse como susceptible a su vez de sustitución, ya que el poderdante inicial la ha concedido exclusivamente al apoderado en el que tiene depositada su confianza, por lo que para poder practicarla sucesivamente (sea o no con límites) ello ha de explicitarse con absoluta y meridiana claridad.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso, revocando el primero de los defectos expresados en la nota, y confirmar la calificación impugnada respecto del segundo defecto (…)”. [M.V.S.]
