STS (Sala 1ª) de 20 de julio de 2018, rec. nº 598/2016.
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“(…) El motivo denuncia que la sentencia impugnada, al declarar que la conducta de los demandantes de ejercitar la acción de cobertura de fianza del art. 1843 CC incurre en abuso de derecho, aplica indebidamente el artículo 7 CC y contradice la reiterada y homogénea jurisprudencia que lo interpreta. Esta jurisprudencia parte del carácter excepcional, restrictivo y de última ratio de esta institución, que para que pueda ser apreciada es necesario que la sentencia fije las bases fácticas con rigor, para que sus requisitos queden manifiestos de modo patente.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
(…) El tribunal de instancia desestima la pretensión de los fiadores demandantes, que se basaba en el derecho que les confiere el art. 1843 CC para dirigirse contra el deudor principal, porque han incurrido en abuso de derecho. En este motivo de casación, se impugna esta valoración jurídica. Para examinarla ahora, hemos de partir, como en otras ocasiones, de la jurisprudencia sobre el abuso de derecho, que se halla recopilada en la sentencia 159/2014, de 3 de abril, citada en el recurso.
(…)
Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir (sentencias 455/2001, de 16 de mayo; 722/2010, de 10 de noviembre; 690/2012, de 21 de noviembre; y 159/2014, de 3 de abril):
‘a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con ‘animus nocendi’), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) (…), ya que, en otro caso, rige la regla ‘qui iure suo utitur neminem laedit’ (quien ejercita su derecho no daña a nadie)’.
El análisis del primer requisito nos conduce al examen de la acción ejercitada en la demanda. Los demandantes eran fiadores solidarios que garantizaban la devolución del préstamo hipotecario concedido por Banesto a la sociedad Turiscontrol, deudora principal, documentado en la escritura el 29 de noviembre de 2009. Ante el impago de las cuotas de devolución del préstamo a partir de marzo de 2011, en noviembre de ese año Banesto instó la ejecución, que se dirigió no sólo contra la deudora principal, Turiscontrol, sino también contra los dos fiadores.
Es en esa situación, iniciada ya la ejecución, cuando los fiadores ejercitan la denominada acción de cobertura de la fianza, al amparo del art. 1843 CC. Este precepto legitima al fiador para, en determinados casos que enumera, aun antes de haber pagado, dirigirse contra el deudor para ‘obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor’.
En realidad, la relevación de la fianza sólo se podría dar por el pago del deudor o porque este último llegara a un acuerdo con el acreedor beneficiario de la garantía, para que accediera a relevar al fiador. Como esto último depende del acreedor y el fiador no tiene acción frente a él, la acción de relevación se reconduce ordinariamente a la pretensión alternativa de que el deudor otorgue una garantía, real o personal, que proteja el derecho de regreso del fiador.
La primera de las situaciones que, conforme al art. 1843 CC, legitimaría a los fiadores para ejercitar esta acción de cobertura es que el deudor haya sido demandado judicialmente para el pago. En nuestro caso consta acreditado porque, al tiempo de ejercitarse la demanda, se había instado la ejecución judicial frente al deudor y los fiadores.
El segundo requisito del abuso de derecho sería que el ejercicio por parte de los fiadores de la acción de cobertura que les confiere el art. 1843 CC ocasionara un daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica. En este caso el daño vendría determinado por la garantía que la sociedad deudora tendría que ofrecer y, en última instancia, porque respondiera ella del crédito o, de hacerlo los fiadores, les reembolsara el pago en los términos previstos en el art. 1838 o 1839 CC, en función de la acción que ejercitaran.
Pero este perjuicio al interés del deudor principal no justifica la apreciación del abuso de derecho mientras no concurra el tercer requisito, la inmoralidad o antisocialidad de ese daño.
Para analizarlo en este caso, hay que partir de que el daño en realidad es la consecuencia lógica de la obligación asumida en su día por la sociedad, como prestataria de un préstamo hipotecario, otorgado en el año 2006, que fue renovado en el 2009, cuyo cumplimiento es el que ahora se reclama del deudor y de los fiadores. De alguna forma, el supuesto daño o perjuicio, que el deudor acabe pagando directamente al acreedor o garantizando el derecho de regreso de los fiadores, es el efecto legal de la obligación asumida en su día por la sociedad y de la garantía prestada por los fiadores solidarios. Lo normal es que sea el deudor principal quien asuma la obligación garantizada por los fiadores, por eso se les reconoce esta acción de cobertura y, en su caso, las de reembolso y subrogatoria. El derecho de los fiadores para ejercitar estas acciones es legítimo y, como veremos, no queda desvirtuado por la supuesta ‘inmoralidad’ denunciada y apreciada en la instancia.
La sentencia de apelación no es muy clara a la hora de identificar las razones por las que considera abusivo el ejercicio de la acción de cobertura, en parte porque el hilo de su argumentación se ve entremezclado con extractos de sentencias de otras audiencias, que no siempre guardan relación con la materia. Partiendo de esta apreciación, resaltada por el recurrente, de que la sentencia recurrida no identifica con claridad las razones que justifican el ejercicio abusivo del derecho, de su lectura podemos extractar las siguientes: i) los fiadores habían sido, de forma sucesiva, administradores de la sociedad deudora (Turiscontrol), antes de venderla en agosto de 2011; ii) el crédito afianzado había nacido siendo alguno de los fiadores administrador de la sociedad deudora; iii) las cuotas periódicas establecidas para la devolución del préstamo comenzaron a dejar de pagarse antes de agosto de 2011, esto es, antes de la transmisión de la sociedad; iv) En diciembre de 2009, la sociedad ya estaba en una situación de fondos propios negativos y por ello en causa de disolución, sin que se hubiera instado por los administradores; v) en la documentación de la transmisión de la sociedad, en agosto de 2011, se ocultaba la verdadera situación económica de la sociedad (Turiscontrol); vi) los fiadores demoraron voluntariamente su reclamación frente a la sociedad contrariando lo dispuesto en el art. 1843 CC, que permite su reclamación frente al deudor principal cuando la deuda se ha hecho exigible.
Comenzaremos por esta última alegación, que en este caso es irrelevante para justificar lo que se pretende, el abuso de derecho, pues la demanda en la que se ejercita esta acción de cobertura fue presentada después de que se cumpliera el requisito legal de que hubiera sido iniciada la reclamación judicial frente al deudor, esto es, después de que se hubiera instado la ejecución y antes de que se hubiera cobrado el crédito con los bienes o derecho de los fiadores. El que hubieran pasado unos pocos meses desde que se hubiera despachado ejecución no constituye ninguna demora o retraso malicioso en el ejercicio de la acción, razón por la cual la mención que la sentencia recurrida hace al respecto era improcedente.
Por otra parte, hay dos razones empleadas por la Audiencia para confirmar el abuso de derecho que se apoyan en dos hechos probados que la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal ha dejado sin efecto.
Así, en primer lugar, no habría quedado acreditado que la obligación garantizada no proviniera de un auténtico préstamo de dinero, sin perjuicio de que fuera destinado a amortizar otro anterior y, por ello, no supusiera la entrada de dinero nuevo. Esto último no constituye un acto contrario a la buena fe, ni tiñe de inmoralidad la posterior acción de cobertura, al tratarse de una mera operación de refinanciación, que en definitiva, pospone la exigibilidad del crédito inicial. Al margen de que fuera más o menos beneficioso para la sociedad, con vistas a una posterior acción de cobertura del fiador no justifica el abuso de derecho.
También hemos de tener en cuenta que al estimar aquel primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, no puede considerarse probado que esta deuda de la sociedad, garantizada por los fiadores (ahora demandantes), hubiera sido ocultada cuando trasmitieron el grupo empresarial, por lo que tampoco podía apoyarse en este hecho la apreciación de abuso de derecho. Sin perjuicio de que, en su caso, esta ocultación, en cuanto se hubiera trasmitido una sociedad con un pasivo oculto, hubiera podido dar lugar a otra acción a favor de los adquirentes y frente a los transmitentes.
A la vista de lo anterior, del resto de circunstancias no cabe extraer una actuación abusiva por los fiadores.
El que la deuda de la sociedad garantizada por los fiadores hubiera nacido cuando estos controlaban la sociedad y que provenga de una escritura de préstamo que renovaba otro anterior que se amortizaba, por lo tanto sin que hubiera dinero nuevo; el que la sociedad deudora, junto con otras del grupo empresarial, hubiera sido vendida unos pocos meses después de que se hubieran empezado a impagar las cuotas de devolución del préstamo, y que por entonces esa sociedad estuviera incursa en causa de disolución; no convierten en abusivo el posterior ejercicio por los fiadores de la acción de cobertura.
Por todo lo cual debemos estimar el motivo y casar la sentencia, sin necesidad de entrar a analizar el resto de los motivos de casación.
Al asumir la instancia, sobre la base de lo argumentado hasta ahora en este fundamento jurídico, declaramos acreditados los requisitos exigidos por el art. 1843 CC para el ejercicio de la acción de cobertura, pues consta que ya había sido presentada la demanda ejecutiva no sólo frente al deudor principal, sino también frente a los fiadores, y hemos rechazado que existiera abuso de derecho.
Se estima la pretensión principal de condenar a la deudora principal (MF Turiscontrol, S.L.) a otorgar garantía suficiente que cubra la eventual responsabilidad que para los fiadores puede derivar de la ejecución instada por el banco acreedor, por un importe de 337.633,29 euros. Se trata de una condena de hacer, en cuanto que la demandada condenada viene obligada a otorgar garantía suficiente.
Sería en ejecución de sentencia, una vez se hubiera cumplido el plazo legal para el cumplimiento voluntario, cuando podría pedirse el cumplimiento a costa del demandado, mediante el embargo de los bienes o derechos que pudiera cumplir la finalidad de garantía perseguida.
En cualquier caso, el presente procedimiento concluye con la concesión de esta garantía y mientras exista el riesgo de responsabilidad para los fiadores. En el curso de la ejecución de esta sentencia no podrían ejecutarse estas garantías, si no fuera porque previamente se hubiera instado la vía de regreso y en el curso del mismo hubiera sido condenada la sociedad deudora a reembolsar o restituir las cantidades pagadas por los fiadores. A fin de cuentas, el objeto del presente procedimiento es recabar las garantías necesarias para hacer efectiva una eventual acción de reembolso o subrogatoria”. (F.D. 4º) [P.G.P.]
