STS (Sala 1ª) de 6 de junio de 2019, rec. nº 3208/2016.
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“(…) Según la sentencia de primera instancia, tras anular el informe del tercer perito, finalizó el procedimiento de jurisdicción voluntaria y quedó abierta la posibilidad de reclamar la indemnización de este juicio ordinario.
Por el contrario la sentencia recurrida mantiene que el procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede darse por concluido, sino pendiente de serlo de forma legal.
A juicio de la recurrente la sentencia sobre impugnación del informe desestimó la pretensión de la actora sobre la retroacción del expediente de jurisdicción voluntaria, dando por agotado este.
La parte recurrida lo niega y mantiene que la sentencia sobre impugnación del informe del tercer perito por nulidad se detuvo en este pronunciamiento, como lo hace la sentencia recurrida.
2.- Si se acude a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo, dictada en el procedimiento ordinario 660/20012, según hemos anunciado, se colige de su contenido que asiste razón a la parte recurrente y, por ende, el motivo debe estimarse.
La aseguradora no se limitó en su demanda a solicitar que se declarase la nulidad del dictamen del tercer perito sino que añadió que se ordenase retrotraer las actuaciones al momento de la emisión de dictamen.
La sentencia estimó la primera pretensión, esto es, la nulidad del dictamen del tercer perito, pero en cuanto a la retroacción de las actuaciones, y tras citar una sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 4ª) de fecha 27 de julio de 2007, concluyó que ‘la consecuencia de la declaración de nulidad, según la jurisprudencia señalada, no conlleva la retroacción de las actuaciones al procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino la constancia del fracaso de aquel procedimiento liquidatorio, quedando expedita la vía judicial ordinaria para reclamar la indemnización correspondiente’.
En contra de lo que mantiene la parte recurrida ambas decisiones se trasladan a la parte dispositiva de la sentencia.
Se declara la nulidad postulada, pero en párrafo aparte ‘se desestima el resto de los pedimentos’, y, de ahí que se estime parcialmente la demanda en el encabezamiento del fallo.
La solución se podrá compartir o no, pero se introdujo en el debate de ese litigio, sobre el que recayó la sentencia comentada, que devino firme por no ser recurrida por ninguna de las partes, y por tanto ha quedado juzgada, por lo que la aseguradora debía partir de ese pronunciamiento y no reiterarlo en el presente procedimiento, al que ha acudido la actora por seguir el mandato judicial.
Con la estimación de este motivo bastaría para estimar el recurso, sin embargo considera la sala oportuno ofrecer respuesta también al segundo” (F.D. 2º).
“(…) La sentencia nº 536/2016, de 14 de septiembre, hace unas consideraciones jurisprudenciales sobre el art. 38 LCS que son las que siguen:
‘1.- Naturaleza y alcance del procedimiento extrajudicial del artículo 38 LCS.
‘(i) La sentencia de 25 de junio de 2007 expone la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 LCS ‘que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.’
‘Se reitera tal finalidad en sentencias posteriores de 18 de octubre de 2008 y 7 de mayo de 2008, matizando tales posiciones la sentencia 197/2010 de 5 de abril cuando afirma, con citas jurisprudenciales, que ‘el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato (SSTS 19 de octubre de 2005, rec. nº 339/99, 2 de marzo de 2007, rec. nº 629/2000, 8 de mayo de 2008, rec. nº 1429/01, 14 de mayo de 2008, rec. nº 788/01).
‘De esto se infiere, entre otras consecuencias, que (a) resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado; (b) el efecto vinculante del dictamen del perito único se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación da por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado (STS 28 de enero de 2008, RC nº 5225/2000, FJ 2º).
‘Añade la sentencia de 25 de junio de 2007, mencionando la de 17 de julio de 1992 que ‘este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo’; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres ‘para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial’, impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que ‘el párrafo 7º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos…’.
‘De todo ello se deduce, en los términos de la misma sentencia ‘que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador.
‘(ii) Con tal procedimiento se garantizan, según recoge la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, Rc. 864/2005, ‘unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial (SSTS 14 y 17 de julio 1992; 20 de enero 2001; 9 de diciembre de 2002; 2 de febrero 2007 y 28 de enero 2008, entre otras).
‘Ahora bien, el hecho de que dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución ‘sui generis’, en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarla a un arbitraje de equidad, por más que pudiera entenderse que el arbitraje puede ofrecer más ventajas al asegurado en cuento a rapidez, eficacia, economía y vinculación, en tanto no se modifique la norma de aplicación y se dote al procedimiento del artículo 38 de una mayor eficacia en lo que hace a su ejecutividad. Lo cierto es que una y otra son instituciones jurídicas distintas con régimen jurídico igualmente distinto.’
‘2.- Impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS. El dictamen por unanimidad o por mayoría es vinculante para las partes, salvo que se impugne judicialmente dentro de los plazos que se establecen. Tal impugnación ha de ser expresa y si no se lleva a cabo el dictamen pericial deviene en inatacable (STS 10 de diciembre de 1988).
‘Se colige su impugnabilidad, dentro de los plazos legales, de la sentencia 231/2007 de 2 de marzo, rec. 629/2000 y de la 231/2007 de 25 de junio, rec. 5053/2000.
‘3.- Alcance de la impugnación. El legislador español silencio sobre las causas de impugnación, por lo que ha tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que se han enfrentado al problema.
‘Según autorizada doctrina, en cuanto que el dictamen pericial es negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad contenidas en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil. También se puede impugnar el procedimiento en sentido estricto y, en último caso el dictamen pericial.
‘La sentencia 231/2007 de 2 de marzo, ya citada, afirma que ‘el informe emitido puede ser impugnado, aparte de por las causas generales nacidas del artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial, discrepancias sobre las causas del siniestro o el momento, como es el caso, de su acaecimiento’.
‘Por tanto entre las causas posibles de impugnación se pueden clasificar entre las que son causas de forma y causas de fondo (STS de 12 de noviembre de 2003).
‘Y es que como afirma la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, rec. 864/2005, existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS.
‘En concreto ‘a diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje. Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a ‘los laudos o resoluciones arbitrales’, sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS , de tal forma que el procedimiento de impugnación no se hace a través de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje, sino en la forma prevista en la citada norma’.
2.- Si se aplica la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, basta con detenerse en las cuestiones de fondo por las que la aseguradora se opone a la demanda en su contestación, para concluir que el motivo debe estimarse.
Recoge la sentencia de primera instancia que en la oposición de la aseguradora respecto al fondo, en concreto sobre las partidas de objetos especiales ‘incide en que, si se incluyeron en dicha valoración fue por que su coste unitario no excedía de 3.000 euros, habida cuenta de que dichos objetos estaban depositados en el interior del bajo, y tal riesgo no quedaba incluido en el contrato de seguro, con arreglo a las condiciones generales de la póliza’.
Esto es, que la imperatividad del procedimiento desaparece por cuanto la discrepancia, aunque incide en la cuantificación, es relativa también al fondo, pues cuestiona la cobertura de la póliza de seguro respecto de esas partidas así como sobre la interpretación del contrato, según se colige de la sentencia de primera instancia” (F.D. 3º).
“(…) Teniendo en cuenta que la estimación del recurso de casación es dar respuesta a la cuestión de fondo, siendo relevante la interpretación de la póliza de seguro y de la ley, no procede que esta sala ofrezca respuesta al mismo asumiendo la instancia, sino que sea la audiencia quien revise el fondo de la cuestión, con libertad de criterio y dentro del ámbito de los motivos del recurso de apelación.
As se ha admitido cuando las cuestiones planteadas por la parte apelante merecen un juicio de hecho y de derecho que exceden de una singular y sencilla asunción de la instancia (sentencia n.o 161/2019, de 14 de marzo) (F.D. 4º) [P.G.P.].
