STS (Sala 2ª) de 5 de marzo de 2024, rec. n.º 10218/2022.
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“(…) El delito intentado es una categoría propia y distinta del consumado. La pena en abstracto de un delito intentado es la resultante de degradar uno o dos grados la pena del delito consumado. Será ese marco penal determinado por el grado de ejecución el que debe cumplir los requisitos de hasta 20 años o más de 20 años establecidos en el art. 76 CP.
Sin embargo, cuando nos enfrentamos a una degradación de pena ex art. 66 (o, eventualmente, art 68) no estamos ante un delito diferenciado en abstracto. Es el mismo delito el que se castiga, aunque acompañado de unos elementos accesorios -circunstancias modificativas- que no permiten hablar de un delito distinto al definido en la parte especial. Hay que estar a la pena señalada al delito no a la pena asignada a un delito con concurrencia de las circunstancias X, Y o Z. Esa ya no es pena señalada al delito, sino pena derivada de la aplicación de las circunstancias que acompañan a un concreto delito ejecutado. La tentativa supone una conducta distinta (intentar matar); la concurrencia de circunstancias, no (se mata, pero luego se repara; o se mata acuciado por el miedo). Eso hace que la respuesta a ofrecer al supuesto planteado por el recurrente haya de ser diferente a la establecida para los casos de tentativa.
A ello conducen, igualmente, otros argumentos sistemáticos que han de ser tomados en consideración evaluando las consecuencias de abrir paso a la tesis del recurrente y mantener, como se debe mantener, la congruencia, con esa opción.
(…)
Además, no podemos obcecarnos por la falsa idea de que la interpretación propuesta es alentada por la bandera del principio pro libertate, en tanto sería una forma de mitigar la severidad del art. 76 CP. Esa exégesis puede ser beneficiosa para el penado en unos casos; pero perjudicial en otros. Es un arma de doble filo. Tiene su cara … y su cruz… No sería factible sostener que hemos de estar a la penalidad resultante del juego del art. 66 CP cuando beneficia al penado y excluir el supuesto inverso. Si dejamos operar al art. 66 ha de ser sin limitaciones ni voluntariosas matizaciones (a las duras y a las maduras, diríamos castizamente). En casos de multirreincidencia (art. 66.1. 5ª), la pena a tomar en consideración no sería la señalada al delito, sino esa misma pero elevada en un grado, provocando que quienes, en la interpretación hasta ahora pacífica, no quedaban afectados por las previsiones del art. 76 1. b), viesen incrementado su máximo de cumplimiento de veinte a veinticinco años. (…)” (FD 5º) [A.C.T.]
