STS (Sala 2ª) de 19 de febrero de 2015, rec. nº 1374/2014
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“(…) Reconociendo la ‘tensión que existe entre este delito y el derecho a la libre expresión de ideas y libertad ideológica’, (como expresamente se reconoce en las sentencias de esta Sala 585/2007 de 20 de Junio o 224/2010 de 3 de Marzo), la labor judicial, como actividad individualizada que es en un riguroso análisis, caso por caso, habrá de examinar tanto las ‘concretas frases o expresiones’ producidas así como ‘la ocasión y el escenario’ en el que fueron pronunciadas y, en fin, todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito del tipo penal o extramuros de él, ‘sin olvidar que el principio favor libertatis’ debe jugar, necesariamente en los casos de duda, ante la naturaleza constitucional de los derechos de libertad de expresión e ideológica que podrían quedar afectados por el tipo penal, derechos que constituyen una de las más acusadas señas de identidad de la Sociedad Democrática.
Estas cautelas no pueden ser rebajadas ni debilitadas. La reciente Decisión Marco 2008/919/JAI del Consejo de 28 de Noviembre (…) sobre la lucha contra el terrorismo, en relación a delitos ligados a actividades terroristas, en su art. 2º estima por ‘tales delitos’, entre otros, la provocación a la comisión de un delito de terrorismo, la captación de terroristas y el adiestramiento de terroristas, figuras que aparecen definidas en el art. 1, siendo relevante retener ‘la prevención que aparece en el Considerando 14 de dicha Decisión Marco en la que textualmente se dice:
(…) La expresión pública de opiniones radicales polémicas o controvertidas sobre cuestiones sensibles, incluido el terrorismo, queda fuera del ámbito de la presente Decisión Marco y en especial, de la definición de provocación a la comisión de delitos de terrorismo….’.
Todo ello nos lleva a la conclusión de que el delito de exaltación/justificación del terrorismo o sus autores se sitúa ‘extramuros del delito de la apología clásica del art. 18 C. penal, pero sin invadir ni cercenar el derecho de libertad de expresión’. Zona intermedia que, como ya hemos dicho, debe concretarse cuidadosamente caso a caso. Solo así se puede sostener la constitucionalidad del delito de exaltación.
‘¿Cuál es esa zona intermedia?’
(…) ‘estaría en la interdicción’ de lo que el TEDH (…) califica como ‘el discurso del odio’, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque ‘el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto’, en la intolerancia más absoluta, ‘en la pérdida del pluralismo político’ y en definitiva en ‘la aterrorización colectiva’ como medio de conseguir esas finalidades.
Es claramente un ‘plus cualitativamente distinto’ del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan -STC 176/1995-, y ello es así porque nuestra Constitución no impone un modelo de ‘democracia militante’.
No se exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución. ‘Nada que ver con esta situación es la alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los verdugos’ que integran la médula del delito del art. 578 C penal como ‘elemento positivo’, pero que excluye la incitación directa o indirecta a la comisión de hechos terroristas, como ‘elemento negativo’ (F.D. 3º)” [A.C.T.].
