STS (Sala 2ª) de 11 de abril de 2023, rec. nº 3199/2021
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“(…) La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que en los delitos especiales puedan incriminarse la intervención de personas no afectadas por la condición especial de autoría que el tipo penal requiere. Desde la Sentencia de 18 de enero de 1994, caso de la construcción de Burgos, y la Sentencia de 24 de junio de 1994, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su anterior doctrina, afirmando la posibilidad de participación de extraños en delitos con elemento especiales de autoría, por la vía de la inducción o por la vía de la participación necesaria en delitos especiales, como el delito de prevaricación, superando la anterior concepción por la que se consideraba que la participación de extraños en delitos especiales era impune. En la Sentencia del 18 de enero de 1994 se argumenta, que es evidente que por el número 1 del artículo 358, -en la actualidad artículo 404, – y es generalizable a todos los delitos especiales-, no puede imputarse un delito de prevaricación a quien no sea funcionario público, como no habrá delito de prevaricación judicial, si quien dicta la resolución no es un juez. Ello es claro y no necesita de mayores precisiones. Habría usurpación de funciones, o el delito que correspondiera pero, desde luego, no prevaricación. Sin embargo, la solución es distinta en los supuestos de inducción o cooperación necesaria, también participaciones no necesarias, de un extraño con un autor en que sí concurren las circunstancias establecidas en el tipo penal. Si la participación del extraño es cooperación ello supone participación en acto ajeno, y en este sentido puede mantenerse, con parte de la doctrina científica, que no se requiere del sujeto, a diferencia de la autoría propiamente dicha, la calidad que al autor del número primero del artículo 14, en la actualidad artículo 28, exige el tipo penal. Continúa el argumento de la Sentencia afirmando «llevado el tema expuesto al caso de la presente casación hay que decir que quien conociendo la condición de funcionario del sujeto activo llamado a decidir, le inclina decisivamente a dictar una resolución manifiestamente injusta, induce a prevaricar y es autor, en consecuencia, por el número dos de artículo 14, en la actualidad 28, del Código Penal, lo mismo que el que presta su indispensable colaboración a la realización de tal delito comete, como autor del número 3 del artículo 14, en la actualidad 28, tal figura penal». Argumentación que es trasladable a quien aporte a la desviación de caudales públicos un informe técnico mendaz, preciso y relevante, que es el presupuesto del libramiento de fondos, pues esa mendacidad, precisa y relevante, es causal al desvío de fondos ilícitos.
(…)
La jurisprudencia de esta Sala en supuestos similares al que es objeto de esta casación se decanta por la autoría. En el hecho, los recurridos, acusados de malversación, son quienes, como jefe de obra y miembros de la dirección facultativa, funcionarios públicos declaran el cumplimiento de las exigencias del contrato de y realizan las mediciones que son el presupuesto técnico, suficiente y necesario, para su abono. Su conducta cumple las exigencias del art. 28 del Código Penal respecto al delito de malversación de caudales públicos, que considera autor al material, al mediato, al inductor y al partícipe necesario.” (FD 12º) [A.C.T.].
