STS (Sala 2ª) de 20 de mayo de 2020, rec. nº 3224/2018.
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“(…) Respecto a lo que denomina principio de insignificancia, una consolidada doctrina de esta Sala resolviendo cuestiones semejantes ya estableció que quizás el uso del término ‘insignificancia’, en alguna resolución de esta Sala, ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código Penal, y debiera ser sustituido por el término de toxicidad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia, puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales.
Es cierto que en algún recurso, con apoyo en el denominado ‘principio de insignificancia’, por ejemplo en la STS 216/2002, de 11 de mayo, ‘no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Código Penal 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece’, o en la STS 977/2003, de 4 de julio, ‘cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo’. Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
Para salvar la inseguridad que se produjo sobre la categoría de la insignificancia, la Sala II del Tribunal
Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales. En este sentido se informó que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína, la que es objeto de tráfico en el presente recurso, es de 0.00066 gramos. Consecuentemente, la cantidad objeto del tráfico, 227 miligramos de heroína, expresada en su total pureza era de 0.011577 gramos que supera la dosis mínima psicoactiva cifrada en 0.00066 gramos y por lo tanto se trata de una cantidad tóxica que rellena el requisito de la toxicidad (…)” (F.D.2 º) [A.C.T.].
