Autor: Belén Lama Gálvez. Magíster © en Derecho y Ayudante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrónico: blama@derecho.uchile.cl.
Resumen: La discusión en torno a la teoría de la inexistencia en el derecho chileno presenta diversas posturas. Hay quienes están a favor de concebir la inexistencia como sanción y muchos que la niegan tajantemente; e incluso, algunos innovadores que toman una posición ecléctica frente al tema. Asimismo, los Tribunales Superiores de Justicia chilenos no han podido ponerse de acuerdo en este tema, en donde existen fallos que acogen la teoría, la rechazan, o simplemente la confunden.
Palabras clave: Nulidad; inexistencia; Código Civil.
Abstract: The discussion around the theory of non-existence in Chilean law presents different positions. There are those who are in favor of conceiving non-existence as a sanction and many who strongly deny it; and even some innovators who take an eclectic position on the subject. Likewise, the Chilean Superior Courts of Justice have not agreed on this issue, and there are rulings that accept the theory, reject it, or simply confuse it.
Key words: Nullity; non-existence; Civil Code.
Sumario:
I. Introducción.
II. La discusión.
III. Breve referencia de derecho comparado.
IV. ¿Qué han dicho los Tribunales Superiores de Justicia en Chile?
1. En cuanto a su procedencia.
2. En cuanto a los requisitos del acto jurídico.
3. En cuanto a la legitimación activa de la acción de nulidad.
4. En cuanto a la acción de inexistencia.
5. En cuanto a la forma de interponer el recurso.
V. Conclusiones.
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 14, febrero 2021, ISSN: 2386-4567, pp. 514-531
Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR.
I. INTRODUCCIÓN.
Clásica y de larga data, ha sido en nuestra doctrina nacional, la controversia sobre si el Código Civil chileno sanciona o no con la inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia, distinguiéndose dos tesis encontradas que cuentan con decididos partidarios y que encabezaban, en la doctrina clásica, Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodríguez, respectivamente.
Para el primero, la inexistencia tiene aplicación en el Código Civil chileno. En cambio, para el segundo, la teoría de la inexistencia sería aceptable sólo en doctrina, ya que el Código Civil no la reconoce como sanción.
Ni los autores nacionales ni la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, han tomado una decisión unívoca en esta materia, lo que ha significado que, pese al curso de los años, esta controversia siga en vigencia.
II. LA DISCUSIÓN.
La teoría de la inexistencia tuvo su origen en la doctrina francesa, por los trabajos de autores como Zachariae y Aubry et Rau. Esta teoría surgió de una discusión que se produjo a propósito de los requisitos de validez del matrimonio, básicamente a partir del principio que señala que no hay nulidad sin texto, lo que significa que no se puede alegar nulidad sin que exista una disposición expresa que la establezca. La doctrina se encontró con el dilema de que la ley francesa no señalaba sanción alguna para los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, lo que los llevó a preguntarse si acaso ellos eran válidos. Fue entonces cuando se dijo que no era posible hablar de actos nulos, simplemente esos actos no existían, siendo matrimonios aparentes.
Luego, la inexistencia misma como institución, aparece en Chile en la obra de Enrique Rossel, quien fue el primer autor que distinguió, con lógica jurídica y consecuencia para el derecho, la nulidad de la inexistencia. Así, entre los autores que defienden esta teoría, se encuentra Claro Solar, para quien nuestro Código Civil recoge la teoría de la inexistencia jurídica, en términos tales que si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el acto jurídico no puede existir, no puede producir efecto alguno; es la nada. Señala, que esto se desprende de numerosos artículos, entre los cuales cita el artículo 1444, según el cual si falta alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato, éste no produce efecto alguno; y el artículo 1701, en orden a que la falta de instrumento público en los actos o contratos en que la ley requiera esa solemnidad, trae como consecuencia que se miren como no ejecutados.
Por su parte y desde la vereda contraria, Arturo Alessandri sostiene que la teoría de la inexistencia no encuentra acogida en el Código Civil chileno, el cual establece como máxima sanción la nulidad absoluta. Entre sus principales argumentos, refiere que el artículo 1682 del Código Civil sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos que las leyes establecen para el valor de ciertos actos. Asimismo, el mencionado artículo sanciona expresamente con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, y si el código aceptara la teoría de la inexistencia, hubiera declarado tales actos inexistentes, pues la demencia del autor implica falta de voluntad.
Haciéndose cargo de los anteriores argumentos, Luis Claro Solar responde que el Código Civil chileno reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones, lo que explica que no se haya referido a la inexistencia si se considera que un acto inexistente no engendra obligaciones. Asimismo, refiere que el artículo 1681 del Código Civil dispone que es nulo todo contrato al que falta un requisito que la ley prescribe para el valor del mismo, lo que no significa que se ha omitido un requisito de existencia, sino que la expresión valor debe mirarse como sinónimo de validez. Por último, expresa que los absolutamente incapaces, como pueden aparentemente consentir, la ley declara que adolece de nulidad absoluta.
A favor de esta teoría, también se encuentra el autor Víctor Vial del Río, quien refiere que el hecho de que el Código no mencione la palabra inexistencia jurídica no es causal suficiente como para afirmar que la teoría de la inexistencia no tiene acogida dentro de nuestra legislación. Al respecto, señala el antecedente de la Ley Núm. 18.046 sobre Sociedades Anónimas, la cual, en su artículo 6° señalaba que no existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto ni la reforma en que se haya incurrido en similares omisiones.
Sin embargo, la Ley Núm. 19.499 vino a modificar el citado artículo, omitiendo la referencia a la inexistencia y estableciendo la nulidad absoluta como sanción general. Ahora bien, este artículo 6° tendría una excepción contemplada en el artículo 6°A el que establece que la sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada. De esta manera, estaríamos hablando de una nulidad de pleno derecho, la cual puede asimilarse a la inexistencia. Así, con la sanción de nulidad de pleno derecho que afecta a las sociedades anónimas que no cumplen con la solemnidad requerida para su existencia jurídica, el legislador, lejos de desvanecer el concepto de inexistencia como sanción jurídica, lo robustece y fortifica, desde el momento que los efectos de la mencionada nulidad de pleno derecho son exactamente los mismos que los de la inexistencia.
Por su parte, José Clemente Fabres, en su libro Obras Completas, posee una opinión radicalmente distinta, al negar rotundamente que el Código acogiese esta teoría, aduciendo que vaga es la cuestión de señalar que sin objeto o sin causa no puede haber obligación, porque lo mismo debe decirse del consentimiento y, sin embargo, la ley ha cuidado decir que la incapacidad absoluta es motivo de nulidad, no obstante de que nadie puede ocurrírsele que un niño de tres años sea capaz de obligarse. Si la nulidad absoluta impide la existencia de la obligación, es lo mismo la obligación nula que la obligación que no existe.
Más radical ha sido la opinión que tiene Carlos Ducci, quien refiere lo ilógico que sería aceptar la teoría de la inexistencia, siendo una contradicción de términos. Señala que, si se ha emitido una declaración de voluntad en vista de producir un efecto jurídico, el acto existe; el solo problema que se presenta es saber si se han cumplido los requisitos de forma y fondo para producir efectos. Si no es así, el acto no es inexistente, es nulo. Luego, y radicalmente, termina diciendo que además de ilógica, la noción de inexistencia es incierta, puesto que los autores no han podido ponerse de acuerdo sobre los casos en que habría inexistencia. Y que, por último, es inútil, pues no existe un interés práctico verdadero para diferenciar la inexistencia de la nulidad absoluta.
Una posición más ecléctica tiene Ramón Domínguez, señalando que difícilmente puede darse un interés práctico que la haga necesaria, y que por sobre los argumentos gramaticales a favor o en contra, debe descartarse la inexistencia en nuestro derecho civil salvo en hipótesis de carencia total de algún elemento de existencia, en especial, tratándose de un requisito de solemnidad, caso en el cual podría tener cabida para negar los efectos propios del transcurso del tiempo como modo de saneamiento.
La mayoría de los autores recién expuestos responden a la doctrina clásica del derecho. Sin embargo, también se han referido a este problema autores recientes tales como Lilian San Martín y Jorge Baraona. Para San Martín, el Código Civil chileno no contempla la inexistencia, pues el legislador estaba consciente de la equivalencia conceptual entre los dos términos y deliberadamente decidió innovar estableciendo un plazo para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta, excluyendo una acción meramente declarativa de nulidad o inexistencia. Refiere, que resultaría una petición de principio sostener que debe reconocerse a la inexistencia como causal de ineficacia, basándose en el hecho de que el artículo 1681 del Código Civil contempla la nulidad exclusivamente en relación a los requisitos de validez del acto y no a los de existencia, puesto que dicha distinción doctrinaria (entre requisitos de existencia y validez) es ajena a nuestro código, el que se preocupa más bien de las condiciones que deben cumplirse para que el acto genere efectos jurídicos.
Para Baraona, en cambio, tanto el acto inexistente como el nulo se encuentran fuera del derecho, puesto que ambos son ineficaces. Sin embargo, la diferencia radicaría en la mayor o menor apariencia formal del acto, es decir, su existencia emanaría de la ostensibilidad del mismo acto, siendo un acto que aparentemente se conformaría con la ley. Así, la nulidad proviene de la insuficiencia del acto respecto de los requisitos legales para tener eficacia, la inexistencia de su falta de apariencia y materialidad jurídica.
Como vemos, esta antigua disputa está lejos de resolverse, sumándose cada vez más partidarios y detractores de la misma, volviéndola una discusión un tanto estéril si solo la circunscribimos al ámbito doctrinario. Por lo mismo, se hace necesario analizar qué es lo que han dicho los Tribunales Superiores de Justicia chilenos en esta materia.
III. BREVE REFERENCIA DE DERECHO COMPARADO.
No obstante su mérito lógico, la inexistencia no ha sido de general aceptación en el derecho comparado. En España, parte de la doctrina sostiene que el concepto de inexistencia carece de entidad suficiente como para formar una categoría independiente dentro de la teoría de las nulidades, sin embargo, la reforma de 1981 sobre matrimonio civil parece acoger la teoría de la inexistencia-.
En Francia, país de origen de esta teoría, la doctrina del siglo XIX le daba amplia acogida. Posteriormente, reducida la cuestión al campo del matrimonio, la teoría de la inexistencia ha encontrado alguna recepción, pero ha sido también muy controvertida y su interés práctico no es muy claro. Tiene sus adeptos, pero en general la doctrina actual no la favorece, siendo absorbida por la noción de la nulidad absoluta.
Así, en el Derecho comparado, la extrema rigidez de la teoría de la nulidad, producto de ser considerada como de Derecho estricto, llevó a un exorbitante desarrollo de la teoría de la inexistencia. Pero esta teoría, por su falta de rigor científico, fue absorbida por la nulidad absoluta o de pleno derecho. De esta forma, la teoría de la inexistencia no desapareció, sino que fue adoptada por los distintos ordenamientos jurídicos a través de la teoría de la nulidad absoluta y los casos de nulidad fueron absorbidos por la nulidad relativa.
IV. ¿QUÉ HAN DICHO LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA EN CHILE?
Estas oscilaciones doctrinarias recién analizadas, se han visto reflejadas también en la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, en donde a través de numerosos fallos han replicado esta discordante recepción de la teoría de la inexistencia en nuestro derecho, ya que, por un lado, tenemos fallos que descartan rotundamente que la inexistencia como sanción tenga aplicación en el derecho chileno, y por otro lado, tenemos fallos que la acogen. Sin embargo, y tal como señala San Martín, los pronunciamientos que han admitido la inexistencia lo han hecho más bien con carácter retórico o como sinónimo de nulidad absoluta. A continuación, realizaré una sistematización de estos fallos, refiriéndome primero a la procedencia de la teoría de la inexistencia, distinguiendo entre aquellos que aceptan y aquellos que rechazan esta institución. Luego, me referiré a la sanción que otorgan los tribunales cuando se ha omitido un requisito de existencia del acto jurídico. Después, señalaré bajo qué situación los tribunales le reconocen la legitimación activa a alguien para demandar de nulidad absoluta, para posteriormente referirme a la acción de inexistencia y su aceptación por parte de los tribunales. Por último, indicaré aquellos criterios que utiliza la Corte Suprema para rechazar la demanda de inexistencia cuando existe una omisión de los requisitos formales en el recurso.
1. En cuanto a su procedencia.
Pareciera que, la recepción por parte de los tribunales de la teoría de la inexistencia, viene de larga data. Así, podemos ver fallos que datan del año 1945, en donde la Corte de Apelaciones de Chillán, al referirse a un recurso de apelación frente a la solicitud de declaración de nulidad de un contrato de arrendamiento de aquella época, refiere que el acto jurídico no ha nacido a la vida del derecho y en tales circunstancias será inoficioso pedir su nulidad, extralimitándose a no declarar la nulidad del acto solicitada por la recurrente, sino que su inexistencia.
De la misma manera ha fallado la Corte Suprema, en 1991, al referir que no se trata (el acto) de una nulidad que se pueda sanear por el transcurso del tiempo, puesto que el acto no reúne las condiciones necesarias para existir legalmente, reafirmando, por tanto, la imposibilidad de que un acto inexistente pueda sanearse con el transcurso del tiempo.
En un fallo muy reciente, corroborando lo anterior, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que la inexistencia de un acto jurídico, se produce cuando se reúnen las condiciones de hecho esenciales para su configuración y por tanto, se reputa que el acto nunca existió y no ha podido producir efectos jurídicos.
Sin embargo, en la vereda contraria, tenemos también diferentes fallos en que se afirma que la tesis de la inexistencia es ajena a nuestra legislación, careciendo de fundamento tal petición, ya que sólo se concibe a la nulidad como sanción-. En este sentido falla la Corte Suprema, al señalar de manera tajante que la máxima sanción de ineficacia que nuestro sistema recoge es la nulidad absoluta, refiriendo que es claro que nuestro derecho no consulta una alusión expresa de la misma, en donde por lo general, se acepta su asimilación a la máxima sanción que nuestra normativa prevé: la nulidad absoluta.
Ahora bien, por un lado, tenemos fallos que rechazan la procedencia de la inexistencia en nuestro derecho, y por otro, aquellos que la rechazan confundiendo ambas sanciones, nulidad absoluta e inexistencia, declarando que si bien la doctrina las distingue, nuestro derecho las iguala en efectos, no siendo necesario pronunciarse sobre esta última. Así, tenemos diversas sentencias, entre ellas, el antiguo fallo de la Corte Suprema, del 20 de octubre de 1954, en la cual refiere que la doctrina hace diferencias entre ambas sanciones, pero que el Código Civil confunde ambos efectos, tanto en la carencia de requisitos de existencia como de validez, no habiendo limitante en denominar a la inexistencia como nulidad absoluta. En el mismo sentido, nuestro Máximo Tribunal,en un fallo más reciente señaló que la ineficacia de un contrato, ya sea por inexistencia o nulidad absoluta son equivalentes, pues en ambos se reputa que el acto nunca existió ni llegó a producir sus efectos. Así, para estos tribunales, se reconocería la teoría de la inexistencia, pero al ser sus consecuencias idénticas, al no producir sus efectos al momento de declararse su nulidad, se confunden .
2. En cuanto a los requisitos del acto jurídico.
Cuando la jurisprudencia analiza los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos, tampoco tiene una opinión uniforme en cuanto a declarar su inexistencia o nulidad.
Así, por un lado, refiriéndose al contrato de compraventa, ha considerado que el precio constituye el objeto de la obligación del comprador, y que es, a la vez, la causa de la obligación del vendedor, y, por tanto, la ausencia del precio con las cualidades de que legalmente debe estar revestido, acarrea la inexistencia de la causa de la obligación del vendedor, lo cual genera la inexistencia de la compraventa. Atribuyendo a la falta de causa, la sanción de inexistencia. De igual forma, falló la Corte de Apelaciones de Santiago, al determinar que, si no se acredita que el pago del precio se efectuó, este no sería real ni serio, por lo cual la compraventa también deviene en inexistente.
Sin embargo, la jurisprudencia no es conteste en este punto, pues también tenemos fallos que refieren que no sólo debe concebirse a la causa como dependiente del objeto de la obligación de la otra parte, sino que debe mirarse individualmente, y que, a pesar de no existir contraprestación, con la sola intención de una de las partes de desprenderse de la cosa basta para configurar la causa de contrato.
3. En cuanto a la legitimación activa de la acción de nulidad.
Desde tiempos muy remotos que nuestros Tribunales Superiores de Justicia han entendido la acción de nulidad como una que puede ser impetrada por todo aquel que tenga interés en ello, e incluso, por el juez de oficio. Así, nuestro Máximo Tribunal, en fallo del año 1922, ha señalado que si bien, el que ha celebrado un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba no puede alegar su nulidad, en el caso de la nulidad absoluta, ésta puede ser declarada por el juez aun sin petición de parte, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil. De igual manera a fallado el mismo tribunal, pero en casi un centenar de años después, señalando que la nulidad absoluta se establece en interés general de la sociedad, pudiendo ser invocada por todo aquel que tena interés en ello, y agregando que este interés debe ser pecuniario, esto es, susceptible de ser apreciado en dinero y que debe existir al momento de solicitarse la declaración de nulidad. Por último, en un fallo reciente dictado por la Corte de Apelaciones de San Miguel, referida a la legitimación activa de los herederos para ejercitar la acción de nulidad de un acto jurídico celebrado por el causante, el tribunal fue claro en señalar que, si bien en vida los herederos carecen de legitimación para accionar por un interés real, actual y pecuniario, fallecido el causante, sí estarían legitimados, puesto que su interés nace en ese momento, y la ley no señala plazo ni época determinada en que se debe producir este interés, sólo exige que se le tenga en el momento de alegar la nulidad absoluta. De esta manera, las discrepancias se han producido, más bien, al precisar a qué título accionan los herederos: si como sucesores de las partes o como terceros con interés propio en la declaración de nulidad. Sin embargo, la opinión mayoritaria se ha inclinado a sostener que los herederos del contratante culpable accionan como terceros con interés en aumentar el haber de la herencia, vale decir, como un derecho propio y no como un derecho derivado de su causante.
4. En cuanto a la acción de inexistencia.
Varios de los fallos en que no se ha admitido la inexistencia como sanción, tienen su origen en el rechazo de la acción misma de inexistencia. Así, algunos fallos de Tribunales Superiores de Justicia chilenos han sido claros en señalar que no es posible demandar de inexistencia, pues esta causal de ineficacia jurídica no otorga acción que pueda sustentarse a través de una “demanda de inexistencia”, dado que de la “nada” no nace acción alguna que pueda hacerse valer. En el mismo sentido, han señalado que, en caso de admitirse la inexistencia, sólo puede alegarse vía excepción, puesto que ninguna acción existe para hacer declarar la inexistencia del acto, lo que equivale a la nada, y por lo tanto, no es posible que la nada pueda ser objeto de una acción ni menos constituir materia de un juicio.
5. En cuanto a la forma de interponer el recurso.
Muchas veces, la acción de inexistencia o nulidad ha sido rechazada por nuestros Tribunales Superiores de Justicia en razón sólo de requisitos de forma en la manera de impetrar el requerimiento. Así, en cuanto a los recursos de casación en el fondo interpuestos ante la Corte Suprema, se ha señalado que la declaración de nulidad a través de este recurso sólo puede sustentarse en la infracción de leyes que tengan el carácter de decisorias para la controversia jurídica planteada, exigencia que si el recurso no cumple, se entiende que acepta la decisión en cuanto al fondo de la cuestión debatida y, por tanto, no puede prosperar. El Máximo Tribunal, refiriéndose al mismo tema, agrega en otro fallo que la particularidad que define al recurso de casación en el fondo es que permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria, y que, en tal sentido, las normas infringidas en el fallo han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquéllas que dejó de aplicar y que tienen el carácter de normas decisoria litis, puesto que en caso contrario la Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto.
No solo en base a los requisitos de forma del recurso han rechazado estas acciones los tribunales, sino también, cuando el abogado de la recurrente ha impetrado el recurso de tal manera que no se ha acreditado por éste ninguno de los requisitos para declarar la inexistencia del acto, o bien, en los casos en que se ha impugnado el valor probatorio de los documentos, declarando la Corte que dicha facultad que es exclusiva y excluyente del juez de instancia, siendo por tanto rechazada la impugnación.
V. CONCLUSIONES.
La discusión en torno a la teoría de la inexistencia está lejos de resolverse. La doctrina no está conteste a este respecto, y existen muchos autores a favor de concebir la inexistencia como sanción (Luis Claro Solar, Víctor Vial del Río, entre otros) y muchos que la niegan tajantemente (Arturo Alessandri, José Clemente Fabres, Carlos Ducci Claro, Lilian San Martín Neira, entre otros) e incluso, algunos innovadores que toman una posición ecléctica frente al tema (tales como Ramón Domínguez Águila y Jorge Baraona González). Lo cierto, es que ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro Tribunales Superiores de Justicia han podido ponerse de acuerdo en este tema. Existen fallos que datan de 1945, en donde se acoge la teoría de la inexistencia ocupando similares argumentos a aquellos fallos dictados en el año 2020. Por su parte, tenemos aquellos que acogen esta sanción a propósito de la falta de requisitos de existencia o bien, la rechazan considerando que la falta de tales requisitos se sanciona sólo con la nulidad absoluta. Hay sentencias que han confundido estas dos sanciones, asimilándolas, y rechazan la teoría de la inexistencia pues consideran que sus efectos son idénticos a los de la nulidad absoluta.
Asimismo, existe una cierta consonancia en orden a establecer que la legitimación activa para demandar la nulidad es aquella compuesta por todo aquel que tenga interés en ello, calificando dicho interés como pecuniario y actual. Por otro lado, varios fallos han rechazado la inexistencia de un acto, refiriendo que la acción de inexistencia no se puede concebir, considerándola sólo como excepción.
Por último, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema como de las diferentes Cortes de Apelaciones del país, al momento de citar doctrina para sustentar sus fallos, invocan autores de la doctrina clásica, muchos de los cuales sus textos no se han actualizado y datan de hace más de 40 años, reservándose aquellos autores recientes que entregan una mirada actualizada y original de esta discusión.
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