STS (Sala 2ª) de 6 de abril de 2018, rec. nº 10396/2017.
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“(…) La exposición de motivos de la LO 1/2015 dispone que ‘La sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, se contempla con carácter excepcional, reservándose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que deberán ser tenidos en cuenta por los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación del precepto correspondiente’.
Resulta, pues, evidente, que la aplicación del mencionado párrafo viene supeditado a la constatación de la ciudadanía europea por parte del condenado.
El término ‘ciudadano de la Unión Europea’ que incluye el artículo 89.4 CP debe rellenarse con la definición contenida al respecto en los Tratados Europeos y las Directivas que los desarrollan, y que lo vinculan inequívocamente con la nacionalidad del sujeto.
Según el artículo 9 del Tratado de la Unión ‘Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro’ y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión.
Por su parte, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a la que se remite expresamente el legislador en su reforma del artículo 89.4 CP operada por la LO 1/2015, proclama en su artículo 2 que: ‘Se entenderá por ‘Ciudadano de la Unión’: toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro’.
Está claro, pues, que el Sr. Conrado, de nacionalidad estadounidense, no es ciudadano de la Unión.
Podría plantearse la hipótesis de que fuera uno de los familiares a los que la legislación, a partir del criterio interpretativo consolidado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, hace extensivo el derecho de libre circulación con el fin de preservar la unidad familiar. En España la transposición de la normativa europea se encuentra recogida en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, adaptado a la más reciente jurisprudencia europea a través de su modificación operada por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre.
Cualquiera que fuera el estatus que ello pudiera otorgarle en relación a las posibilidades de sustitución de la pena por expulsión, la sentencia recurrida no recoge dato alguno que permita concluir que el condenado se encuentra en alguna de esas situaciones.
En atención a ello, tiene razón el recurrente en que el precepto que debió ser aplicado, es el que fija el régimen general de sustitución por expulsión de penas privativas de libertad superiores a un año e inferiores a cinco, que contempla el artículo 89.1 CP, en su redacción actual que reivindica como más favorable. Lo que determina la estimación del recurso, si bien no en su integridad. Pues, aunque el precepto aplicable prioriza la expulsión directa, la compatibiliza con la facultad judicial, de la que debe hacerse un uso excepcional, de acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma ‘cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito’.” (F.D. 2º) [A.C.T.].
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“(…) La exposición de motivos de la LO 1/2015 dispone que ‘La sustitución de las penas de prisión por la medida de expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, se contempla con carácter excepcional, reservándose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que deberán ser tenidos en cuenta por los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación del precepto correspondiente’.
Resulta, pues, evidente, que la aplicación del mencionado párrafo viene supeditado a la constatación de la ciudadanía europea por parte del condenado.
El término ‘ciudadano de la Unión Europea’ que incluye el artículo 89.4 CP debe rellenarse con la definición contenida al respecto en los Tratados Europeos y las Directivas que los desarrollan, y que lo vinculan inequívocamente con la nacionalidad del sujeto.
Según el artículo 9 del Tratado de la Unión ‘Será ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro’ y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión.
Por su parte, la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a la que se remite expresamente el legislador en su reforma del artículo 89.4 CP operada por la LO 1/2015, proclama en su artículo 2 que: ‘Se entenderá por ‘Ciudadano de la Unión’: toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro’.
Está claro, pues, que el Sr. Conrado, de nacionalidad estadounidense, no es ciudadano de la Unión.
Podría plantearse la hipótesis de que fuera uno de los familiares a los que la legislación, a partir del criterio interpretativo consolidado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, hace extensivo el derecho de libre circulación con el fin de preservar la unidad familiar. En España la transposición de la normativa europea se encuentra recogida en Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, adaptado a la más reciente jurisprudencia europea a través de su modificación operada por el Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre.
Cualquiera que fuera el estatus que ello pudiera otorgarle en relación a las posibilidades de sustitución de la pena por expulsión, la sentencia recurrida no recoge dato alguno que permita concluir que el condenado se encuentra en alguna de esas situaciones.
En atención a ello, tiene razón el recurrente en que el precepto que debió ser aplicado, es el que fija el régimen general de sustitución por expulsión de penas privativas de libertad superiores a un año e inferiores a cinco, que contempla el artículo 89.1 CP, en su redacción actual que reivindica como más favorable. Lo que determina la estimación del recurso, si bien no en su integridad. Pues, aunque el precepto aplicable prioriza la expulsión directa, la compatibiliza con la facultad judicial, de la que debe hacerse un uso excepcional, de acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma ‘cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito’.” (F.D. 2º) [A.C.T.].
