STS (Sección 1ª) de 25 de marzo de 2025, rec. nº 5545/2024.
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“(…) El recurso de casación debe estimarse por las razones que a continuación se exponen.
Esta sala ha resuelto varios recursos en los que se planteaban cuestiones relacionadas con la determinación de la filiación cuando el niño había nacido como consecuencia de una gestación subrogada o gestación por sustitución.
En las sentencias 835/2013, de 6 de febrero, 277/2022, de 31 de marzo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, hemos declarado que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español. Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establece la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.
En los litigios que dieron lugar a esas sentencias lo que se pretendía era que, por distintas vías (impugnación de la denegación al progenitor de intención de la inscripción de la filiación en el Registro Civil Consular con base en una inscripción registral extranjera, reconocimiento de filiación materna a la progenitora de intención por posesión de estado, exequatur de sentencia extranjera que atribuía la relación de filiación a los progenitores de intención), se reconociera una filiación al progenitor de intención que era contraria a las normas nacionales que regulan la filiación en los casos de gestación subrogada, principalmente, los apartados 2 y 3 del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
La pretensión formulada en este litigio es diferente a la ejercitada en esos litigios anteriores. No se pretende el reconocimiento del acto de una autoridad registral extranjera para permitir la inscripción de la filiación en España, puesto que la inscripción en el Registro Civil español ya está realizada. Tampoco se solicita el exequátur de una sentencia extranjera. Ni el reconocimiento de una filiación no reconocido hasta este momento en el Registro Civil español. Lo que pretende el demandante es que se deje sin efecto la filiación materna que ha sido fijada en el Registro Civil español de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del art. 10 de la citada Ley 14/2006, de 26 de mayo. En efecto, dicho artículo, tras establecer en su apartado 1 que «[s]erá nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero», establece en su apartado 2 que «[l]a filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto». Y, en el presente caso, quien consta en el Registro Civil español como madre de las menores es la mujer que las alumbró.
(…) La sentencia de la Audiencia Provincial que ha estimado la pretensión del demandante, padre comitente y también biológico, es contraria a la jurisprudencia de esta sala. El interés del menor no puede confundirse con el interés del padre comitente, esto es, el varón que mediante el contrato de gestación subrogada, aportando su material biológico, encargó a una mujer que gestara y diera a luz para él a dos niñas.
Cuando se regula legalmente la filiación, la ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al legislador, y este ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que da a luz al menor. En las sentencias 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, 754/2023, de 16 de mayo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, hemos declarado:
«El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».
Y en la sentencia 754/2023, de 16 de mayo, afirmamos, reiterando parte del párrafo anterior transcrito: «
[…] el interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)»”.
“(…) En todo caso, de considerar que el art. 10.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, atenta contra el interés superior del menor, que es un bien jurídico amparado por el art. 39.4 de la Constitución, lo procedente no es dejar de aplicar las normas legales que regulan la filiación de los niños nacidos por gestación surogada o, directamente, fallar en contra de lo previsto en tales normas legales, sino plantear una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
Este tribunal no alberga dudas sobre la constitucionalidad del art. 10.2 de la citada Ley 14/2006, de 26 de mayo, que debe aplicar para resolver este recurso. No se entiende cómo puede beneficiar a las menores que se deje sin efecto la fijación de la filiación materna respecto de la madre que las gestaron y alumbró. Que dicha filiación materna contradiga lo acordado en un contrato de gestación surogada, reconocido en aquel momento como válido por la legislación del Estado de Tabasco en México, no supone que sea contraria al interés del menor, toda vez que el reconocimiento de dichos contratos, y de la determinación de la filiación que en ellos se acuerda y que tiene acceso al Registro Civil de Tabasco, es manifiestamente contrario a nuestro orden público, como ya hemos justificado en extenso en las anteriores sentencias que hemos citado. Entre otras razones, porque cosifica a los menores haciendo una simple mercancía, objeto de un contrato que pretende fijar su filiación con base en el pago de un precio a una mujer, que por lo general actúa impelida por un estado de necesidad acuciante, que se somete a los riesgos asociados a un tratamiento de reproducción asistida y que renuncia a los derechos que como madre gestante le deben corresponder, y pretende privar al menor de esa relación de filiación materna así como de su derecho a conocer a su madre.
Dejar sin efecto la inscripción de la filiación materna en el Registro Civil español vulneraría el derecho de las niñas a conocer a sus progenitores ya ser cuidadas por ellos que establece el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En concreto, perjudicaría su derecho a ser cuidadas por su madre en caso de fallecimiento o incapacidad de su padre. También perjudicaría los derechos sucesorios que pudieran corresponder a las menores respecto de su madre, aunque la extracción social de las madres gestantes supone que, por lo general, tales derechos sucesorios sean de entidad escasa pues las mujeres que se prestan a gestar y parir para terceros suelen hacerlo impelidas por una acuciante necesidad económica.
Que la filiación inscrita en el Registro Civil español difiere de la inscrita en el Registro Civil de Méjico no tiene por qué suponer ningún perjuicio para dos menores de nacionalidad española y que residen en España, por lo que sus documentos de identidad, pasaportes, etc., serán expedidos en España. Y, en todo caso, tal divergencia entre los registros civiles no tendría por qué ser solventada mediante la rectificación del español, no solo porque las menores son españolas y residen en España, sino porque la filiación inscrita en el Registro Civil español es la que respeta en mayor medida el interés superior de las menores puesto que les permite conocer quién es su madre y les dota de una progenitora para el caso de premoriencia del padre.
En todo caso, la filiación materna que consta en el Registro Civil español es la que procede conforme a la legislación española, razón por la que la sentencia de la Audiencia Provincial es contraria a dicha legislación ya la jurisprudencia que la interpreta. No se entiende qué trascendencia puede tener el argumento, que ha constituido uno de los fundamentos de la sentencia recurrida, de que la madre gestante no aportó sus óvulos para la gestación pues ese dato es irrelevante para la legislación española, en la que la filiación materna no adoptiva se fija por el parto (con la matización de lo previsto en el art. 7.3 de la citada Ley 14/2006, de 26 de mayo), sin que tenga trascendencia quién aportó el óvulo”.
“(…) La acción de impugnación de la filiación materna por error en el consentimiento tampoco puede ser estimada porque, conforme al art. 141 del Código Civil, la legitimación para el ejercicio de tal acción correspondería al progenitor cuya relación paterno-filial ha sido determinada por error, violencia o intimidación. Y en este caso, ni la acción ha sido ejercitada por la madre que ha prestado su consentimiento a ser reconocido como tal en la inscripción de nacimiento de las menores, ni ha concurrido error, violencia o intimidación, ni tal acción puede ser ejercitada para impugnar una filiación fijada conforme a la ley, esté o no de acuerdo con dicha ley el progenitor. Porque lo que aquí se está argumentando no es otra cosa que la disconformidad del demandante con la previsión legal que, en el caso de contrato de gestación por sustitución, atribuye el carácter de madre a la mujer que ha gestado y alumbrado a las niñas y lo que se alega como constitutivo del error de consentimiento no es sino el desacuerdo del demandante con. que se haya inscrito en el Registro Civil español la filiación materna por aplicación de una ley con la que discrepa”.
“(…) El demandante solicita que, en caso de duda sobre la compatibilidad de los arts. 19 y 20 del TFUE con la normativa española que atribuye la condición de madre a la mujer que gesta y da a luz al niño con base en un contrato de gestación subrogada, se plantee la cuestión al TJUE.
El artículo 19 TFUE establece:
«1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
«2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, los principios básicos de las medidas de la Unión de estímulo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, para apoyar las acciones de los Estados miembros emprendidas con el fin de contribuir a la consecución de los objetivos enunciados en el apartado 1».
No alcanzamos a comprender que contradicción o incompatibilidad puede existir entre dicha norma y el art. 10.2 de la citada Ley 14/2006, de 26 de mayo. En todo caso, lo que sería discriminatorio para las menores sería privarles de la filiación materna que corresponden por razón del parto por el hecho de que haya existido un contrato de gestación subrogada.
Por su parte, el art. 20 del TFUE establece:
«1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.
«2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:
«a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;
«b) de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residen, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;
«c) de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;
«d) de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.
«Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos».
Tampoco alcanzamos a comprender qué contradicción o incompatibilidad existe entre el art. 10.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, con dicha norma del TFUE. Las niñas tienen nacionalidad española, se ha reconocido su filiación materna conforme a la ley española, podrán ejercitar los derechos propios de la ciudadanía de la Unión Europea, y cuando se les expida su DNI o pasaporte español podrán ejercitar su derecho de libre circulación por el territorio de la Unión Europea sin que se alcance a comprender qué obstáculo supone para ello que en el Registro Civil de Méjico solo conste la filiación paterna.
Por tales razones, no procede plantear la cuestión perjudicial que solicita el recurrente”. [Alfonso Ortega Giménez].
